لطفا به وبلاگ جديد وكالت و مشاوره حقوقي مراجعه نماييد

 لطفا به وبلاگ جديد وكالت و مشاوره حقوقي مراجعه نماييد

 

http://vekalat88.blogfa.com/

[e-mail]

 

آدرس و ایمیل

 

 آدرس :تهران خیابان یوسف آباد خیابان سیزدهم برج پرشیا طبقه سوم واحد ۳۱

تلفن:[phone]

[e-mail]

بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

 بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري

                                       

مساله اعدام افراد زير ۱۸ سال يكي از بحثهاي چالشي موجود در حقوق ايران است كه بازتابي بين المللي نيز داشته و اتهام نقض حقوق بشر را نيز مدتهاست كه در اين زمينه متوجه دستگاه قضايي ايران نموده است.

پيوستن ايران در سال ۱۳۷۳ به كنوانسيون حقوق كودك و متعاقباً لازم الاجراء شدن مفاد اين كنوانسيون در حقوق ايران را شايد بتوان نقطه عطف وقوع اين چالش در حقوق ايران محسوب نمود.

ماده ۱ كنوانسيون حقوق كودك، كودك را هر فرد انساني زير ۱۸ سال تعريف كرده ليكن همين كنوانسيون به كشورهاي عضو اجازه مي دهد تا نسبت به مفاد اين كنوانسيون حق تحفّظ قائل شده و در مواردي كه مفاد كنوانسيون با قوانين داخلي آنان در تعارض است كشورهاي عضو مجاز به عدم رعايت آن موارد خواهند بود كه بر همين منوال در حقوق ايران ملاك سن مسووليت كيفري افراد، سن بلوغ شرعي كه ۹ سال تمام قمري در خصوص دختران و ۱۵ سال تمام قمري در مورد پسران است تعيين گرديده است.

با اين حال بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك اجازه اجراي مجازات اعدام و حبس ابد را در خصوص افراد زير ۱۸ سال به كشورهاي عضو نداده است و شوراي نگهبان نيز در زمان تصويب مفاد اين كنوانسيون نسبت به آن تعرضي نكرده و ماده ۳۷ كنوانسيون از اعتبار قانوني برخوردار گرديده و با عنايت به ماده ۹ قانون مدني كه عهود و معاهدات بين المللي را در حكم قانون داخلي و لازم الاجرا تلقي كرده است، مفاد ماده ۳۷ نيز از زمان تصويب لازم الاجرا تلقي ميگردد.

با اين حال عملاً مفاد بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك در حقوق ايران به اجرا در نيامده و به ماده اي متروك تبديل گرديده و البته دستگاه قضايي در جهت رعايت ظاهري مفاد اين ماده، اجراي حكم اعدام اشخاص زير ۱۸ سال را منوط به رسيدن آنان به سن ۱۸ سال تمام نموده است كه مع الوصف تامين كننده اهداف مورد نظر كنوانسيون حقوق كودك نيست چرا كه بعنوان مثال اگر دختري ۱۳ ساله مرتكب جرمي گردد كه مجازات آن اعدام است، دستگاه قضايي مي تواند پس از رسيدگي مبادرت به صدور حكم اعدام وي كرده ليكن اجراي آن را منوط به رسيدن طفل به سن ۱۸ سالگي نمايد؛ اين در حالي است كه مناط صدور حكم محكوميت افراد زمان ارتكاب جرم است و نه زمان اجراي مجازات.

بر همين منوال اعتراضات گسترده اي در طول ساليان گذشته به اعدام افرادي كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند و پس از رسيدن به ۱۸ سالگي اعدام مي شدند از ناحيه حقوقدانان و نهادهاي حقوق بشري بعمل آمد كه بر همين مبنا رئيس قوه قضائيه با صدور بخشنامه اي دستور منع صدور حكم اعدام اشخاص كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند صادر كرده حسب مفاد اين بخشنامه: ((.مجازات مجرمين زير ۱۸ سال (در مورد جرايم اعدامي) به حبس ابد در مرحله اول و در مرحله دوم به ۱۵ سال زندان كاهش مي يابد.

علاوه بر اين در مواردي كه رفتار مناسب و علائم تغيير مشاهده شود مجرم نوجوان مي تواند با آزادي مشروط مشمول رافت اسلامي شود.\'' هر چند صدور اين بخشنامه را بايد گامي مثبت در جهت ارتقاي سطح حقوق بشر در ايران تلقي يكرد ليكن اين بخشنامه را نمي توان بنا به جهات مذكور در سطور آتي، محقق كننده اهداف كنوانسيون حقوق كودك دانست.

اول آنكه بخشنامه هاي صادره از ناحيه رياست قوه قضائيه، فاقد قدرت اجرايي بوده و قضات را مكلف به تبعيت از آن نمي كند، چرا كه قوه قضائيه صرفاً مرجع مجري قوانين مصوب قوه مقننه است و خود نمي تواند راساً مبادرت به قانونگذاري و اجراي آن نمايد لذا قضات نيز در مقام رسيدگي به پرونده هاي مطروحه صرفاً قوانين مدون و مصوب قوه مقننه را اجرا كرده و حتي مكلفند چنانچه بخشنامه يا آيين نامه اي مطابقت با قانون نداشت از اجراي آن خودداري نمايند.

از طرف ديگر بر فرض كه قضات بخشنامه صادره را در عمل نيز به مرحله اجراء درآورند ليكن مفاد اين بخشنامه را نمي توان مانع از صدور احكام قصاص نفس براي بالغين زير ۱۸ سال سن تمام دانست، چرا كه مفاد بخشنامه صرفاً به مجازات اعدام اشاره دارد نه قصاص نفس. بالاخص اينكه نظر مسوولين قوه قضائيه نيز بر اين مبناست كه قصاص نفس متفاوت از اعدام بوده و حق خصوصي اولياءدم است كه حاكميت و مآلاً قوه قضائيه حق دخالت در آن را ندارد؛ از اين رو بخشنامه حاضر در زمينه اعدام بالغين زير ۱۸ سال از طريق قصاص نفس ساكت است و همچنان بايد منتظر صدور و اجراي احكام قصاص نفس افراد كمتر از ۱۸ سال نيز باشيم.

از اين رو ضروري است چنانچه قوه قضائيه واقعاً اهتمام به منع صدور حكم اعدام افراد كمتر از ۱۸ سال را دارد، با تهيه لايحه اي در اين زمينه و تقديم آن به مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانوني كردن اين بخشنامه اقدام لازم را بعمل آورد و الاّ بخشنامه حاضر براي دستگاه قضائي تكليفي ايجاد نكرده و قضات نيز مكلف به تبعيت از قانون مجازات اسلامي كه صدور حكم اعدام و قصاص نفس را به صرف رسيدن افراد به سن بلوغ جنسي در دختران و پسران اجازه داده، خواهند بود.

سيد مهدي حجتي
وكيل پايه يك دادگستري
[e-mail]

حقوق كودك

حقوق كودك

بهروز جوانمرد

                                        مقدمه

مقدمه

كودكان به عنوان پويا ترين طيف جامعه در زمينه ي يادگيري ارزشها و هنجارها به شمار مي روند.بدين سان ، دوران كودكي و البته نوجواني، بهترين و پربارترين دوران رشد و پرورش استعدادهاي انسان در طول زندگي است. از همين رو نهادها و سازمانهاي فرهنگي و اجتماعي اعم از داخلي و يا بينالمللي ميتوانند با فراهم آوردن امكانات و فرصتهاي مناسب براي كودكان و نوجوانان، زمينه رشد بهتر آنان را فراهم نمايند.

از همين رو در منشورها و مصوبههاي نهادهاي داخلي و سازمانهاي بينالمللي به نكات مهمي در مورد رشد و پرورش كودكان اشاره شده است. نويسندگان در اين نوشتار تلاش نموده اند تا چرايي احترام به حقوق كودكان و رعايت آن را با تاكيد بر سند چشم انداز بيست ساله و اسناد بين المللي جستجو نمايند.

فصل اول : حمايت از حقوق كودك در اسناد بين المللي
به دنبال آنچه در اسناد حقوق بشر با تاكيد بر حقوق كودك ذكر شده نظير قرارداد ژنو (۱۹۵۹) ، اعلاميهي جهاني حقوق بشر (۱۹۴۸)، يثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي(۱۹۶۶)، به ويژه مواد ۲۳ و ۲۴ و ۴۰ ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي سازمان ملل متحد (۱۹۶۶) و اسناد ديگر تشكلهاي بينالمللي اي كه به نفع كودكان فعاليت ميكنند ؛كودك به واسطه عدم بلوغ جسمي و رواني خود نيازمند حمايت ويژه حقوقي قبل و بعد از تولد است.

تاكيد بر حفظ سلامت ، امنيت و ايمني در تمامي اسناد اين پيمان نامهها مورد لحاظ واقع شده است و اينكه هر كودكي حق زندگي دارد و ادامه حيات او بايد از طرف حكومتهاي امضاكننده به طور كامل تضمين شود و كودكان بايد در برابر هرگونه سوءاستفاده حمايت شوند و همگي اين موارد از مسئوليتهاي حكومتهاي امضاكننده اين اسناد است.

حتي در ماده ۲۷ كنوانسيون حقوق كودك(۱۹۸۹) به استاندارد و سطح زندگي كودكان نيز اشاره شده است و در ماده ۳۰ آمده كه :«كودكان بايد در برابر هر گونه سوء استفاده جنسي حمايت شوند.»و يا در ماده ۳۶ اينطور آمده است :« حكومتها بايد تضمين كنند كه هيچ كودكي نبايد تحت شكنجه قرار بگيرد و يا رفتار غيرانساني و توهين آميز با او شود.»

منشور سازمان ملل متحد(۱۹۴۵)، كشورها را ملزم به رعايت آزادي، عدالت، صلح جهاني و به رسميت شناختن منزلت ذاتي و حقوقي مساوي و غيرقابل انكار همه اعضاي خانواده بشري نموده است. از طرفي پيماننامه حقوق كودك ( ۱۹۸۹) نيز اعلام نموده كه دوران كودكي مستلزم مراقبت و مساعدت ويژه ميباشد و چهار اصل «حق بقاء، رشد، حمايت و مشاركت» را براي كودكان بهرسميت شناخته و كشورها را با ايجاد زيرساختهاي لازم، ملزم به اجراي آن نموده است. بنابراين تاكيد بر مراقبت ويژه از كودكان نشاندهنده اهميت اين گروه اجتماعي بر آينده كشورها است.

در اهداف توسعه هزاره سوم سازمان ملل متحد ، ۱۸۹ كشور عضو، خود را متعهد به اجراي تمهيداتي ميدانند كه تا سال ۲۰۱۵ ، جهاني شايسته كودكان ايجاد نمايند.سوالي كه مي توان مطرح نمود اين است كه اين جهانِ متعهد به مراقبت ويژه، احترام و شايسته كودكان و بالاخره جهان عاري از جنگ، چگونه به وجود خواهد آمد؟

جهاني شدن و وابستگي متقابل اعضاي بشر به يكديگر در عين به وجود آوردن فرصتهاي نوين، سبب چالشهاي جديدي در درون و بين جوامع ميگردد. بنابراين اعضاي اين جوامع اعم از توسعه يافته و يا در حال توسعه نيز با فرصتها و تهديدهاي نويني، متفاوت با گذشته مواجه خواهند شد. حال با توجه به فرايند فوقالذكر و نگرانيهاي بشر ازجنگ كه همواره در طول دوران زندگي دغدغهي اصلي او بوده و خواهد بود چه بايد كرد؟

اين امر بديهي است كه جنگ عاملي است كه تمام مناسبات را خدشهدار كرده و خود به عنوان مانعي بزرگ در برابر رشد و سلامت فرد، جامعه و توسعه ، جلوه نمايي ميكند. خانوادهاي كه در فضاي جنگ زيست مينمايد قادر به ارائه الگوهاي صحيح تربيتي واحترام به كودكان خود نخواهد بود. زيرا اضطراب ناشي از كمبودها، مرگ، جداييها، محروميتها و ... كه جنگ بر خانواده تحميل مينمايد، بستري است براي تربيت كودكان جنگ طلب، پرخاشگر، بدون اعتماد به نفس و مدارا در برابر ديگران.

كودك از كنشهاي ديگران اعم از بزرگترها، گروه همسالان و ديگراني كه در اطراف او حضور دارند الگوبرداري ميكند و اين الگوبرداري مهارتهاي ارتباطي او را شكل ميدهد. چرخه جنگ با اثر تخريبي خود عواقب غير قابل جبراني بر هنجارهاي خانوادگي و اجتماعي ميگذارد.

بررسيها نشان داده است كه خانواده و عوامل اجتماعي در نوع واكنش كودك به شبيهسازيهاي خشونتآميز بسيار تاثير ميگذارند و نكته مهمتر اينكه تاثير جنگ و خشونت در محيط اجتماعي بر روي كودكاني كه خانوادههايشان رفتارهاي خشن دارند موثرتر بوده است. صلح به معناي همزيستي مسالمتآميز، تحمل و احترام به همه تفاوتها و تكثّرها است. بنابراين اگر كودكان به گونهاي زيست نمايند كه عشق ورزيدن بدون قيد و شرط را تجربه نمايند، ياد خواهند گرفت كه عشق بورزند و اگر با احساس امنيت زندگي كنند، ميآموزند كه به ديگران اعتماد كنند.

بنابراين ترويج «صلح» صرفاً به بيان محدود نميشود بلكه مستلزم فرايند عميقتري براي تثبيت فرهنگ و ارزشهاي مبتني بر صلح در تمامي بخشهاي جامعه است. اين فرايند از زمان كودكي آغاز ميگردد و با افزايش امكاناتي چون، آموزش، قادرسازي مردم در ايفاي نقشهاي موثر در حيطههاي گوناگون و تشويق به رشد گروههاي جامعه مدني و ساير نهادهاي غيررسمي ادامه مييابد. بدينترتيب بناي صلح را بايد از كودكان آغاز كرد، از آنچه آنها در فرايند رشد ميآموزند و اين مهم امكانپذير نخواهد بود مگر با عزم راسخ كليه بازيگران و دستاندركاران جهاني و ملي.

لذا بايد تلاش نمود تا صلح يك اراده همگاني شود و همگان آن را يك مسئوليت مشترك بدانند تا كودكان جهان بتوانند در آن با آسودگي زيست نمايند.

فصل دوم : حمايت از حقوق انسان ها در سند چشم انداز بيست ساله
در سند چشم انداز جمهوري اسلامي ايران در افق ۱۴۰۴ هجري شمسي از ويژگي هاي جامعه ايراني «حفظ كرامت و حقوق انسان ها» همچنين برخوردار از سلامت، رفاه، امنيت غذايي، تامين اجتماعي، فرصتهاي برابر، توزيع مناسب درآمد، نهاد مستحكم خانواده، به دور از فقر، تبعيض و بهره مند از محيط زيست مطلوب ،نام برده شده است.

خانواده به عنوان گروه بنيادين رشد و پرورش كودك و جامعه به عنوان محيط ثانويهاي كه زمينه بروز استعدادها و شايستگيهاي پرورش يافته در خانواده را براي كودكان مهيا مينمايد هر دو محيط، نشان از اهميت ويژهاي در فرايند رشد كودكان داشته و مسئوليت خطيري را در ايجاد جامعهاي مبتني بر صلح پايدار بر دوش ميكشند.

در جوامع سنتي، كودك به عنوان يك عضو وابسته، نامرئي و منفعل خانواده در نظر گرفته ميشد. اما به ويژه در ساليان اخير كودك به عنوان عضوي كنشگردر نهاد خانواده ديده شده است و به او فرصت داده شده تا صدايش شنيده شود و مورد احترام قرار گيرد.

اين موضوع زمينه احترام خانواده را براي تمام اعضاي خود از جمله كودكان فراهم نموده است. به همين دليل كودكان به عنوان يك گروه اجتماعي به تدريج، به صورت اشخاصي داراي حقوق و نقشآفرينان عرصه اجتماعي پا به ميدان ميگذارند. شايد بتوان اين چارچوب مطلوب را مرحله آغازين تجربه مردم سالاري ديني تلقي نمود.

بدين سان ، احترام به حقوق كودك بايد در دستور كار متوليان حقوق كودك در نظام مقدس جمهوري اسلامي قرار بگيرد چرا كه كودك يك انسان داراي هويت است و در ماده ۱۹ و ۲۴ كنوانسيون حقوق كودك ، حكومتها مسئول هستند كه بايد امنيت و سلامت روحي و جسمي كودكان را تعيين نمايند و ملزم هستند كه از آنها حمايت كنند. كودكان حق دارند صرف نظر از مذهب، جنسيت، نژاد و قوميت از حقوق برابر برخوردار باشند، بدون ترس و خشونت زندگي كنند، گرسنه نخوابند، كار نكنند، كتك نخورند و مزه ظلم و تحقير و تجاوز را نچشند.

اين حكومتها هستند كه بايد خانوادهها را در جهت رعايت اين حقوق تشويق كنند و آموزش دهند و فرهنگ سازي كنند. بايد به كودكان آموزش دهند كه از چه حقوقي برخوردار هستند و مدارس بايد اين آموزشها را در زمره وظايف اصلي خود قرار دهند و دولت بايد با تمام جلوههاي خشونت مبارزه كند. احترام به شخصيت كودكان و احترام به جسم آنها از جمله مواردي است كه بايد از ابتدا به كودكان آموزش داده شود. كودكان بايد بتوانند با اعتماد به نفس با جلوههاي خشونت فيزيكي و زباني و حتي عاطفي مقابله كنند و اجازه داشته باشند كه نسبت به آن ابرازنظر و انتقاد و اعتراض نمايند.

فراهم نمودن محيط زيست مطلوب براي كودكان به منظور مستحكم تر نمودن نهاد خانواده آن گونه كه در مطمح نظر تدوين كنندگان «سند چشم انداز بيست ساله » بوده است از رهگذر توجه خاص و ويژه به حقوق كودكان امري شدني است كه تعامل ميان همه دستگاه هاي دولتي و نهادهاي غير دولتي را طلب مي نمايد.

نتيجه :
حقوق كودك از موضوعاتي است كه داراي ابعاد حقوقي، سياسي، اقتصادي، فرهنگي داخلي و بين المللي است. اين حقوق ، هم در سطح بين المللي و هم در سطح داخلي مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوريكه علاوه بر تاكيدي كه در شرع انور اسلام به حقوق كودك شده است، در قانون اساسي ايران(اصل ۲۱) و در قوانين مدني و جزايي نيز پاره اي مقررات حمايتي در اين زمينه آمده است.با اين وجود علي رغم فعاليت هايي كه در راستاي حمايت از حقوق كودكان طي ۳۰ سال گذشته درسطح ملي صورت گرفته اما متاسفانه به دلايلي نظير مشروط پذيرفتن كنوانسيون حقوق كودك يا موارد مغايرت در قانون مدني همچنين عدم مشخص نمودن نهاد ملي و متولي حقوق كودك و عدم همكاري مناسب ميان بخش هاي دولتي و غير دولتي و موازي كاري ها ؛ هنوز با مدينه فاضله ترسيم شده در اسناد بين المللي و سند چشم انداز بيست ساله فاصله وجود دارد كه اين خود نيازمند عزم و اراده ملي و همگاني براي تحقق اهداف اين اسناد ملي و بين المللي است.

به نظر مي رسد اولين گام در راستاي تحققاين اهداف اين باشد كه دولتمردان بايستي حق كودكان را به ابراز وجود و مشاركت در همه امور موثر در زندگي مربوط به خودشان، بر حسب سن و ميزان بلوغ شان محترم شمارند و از اين رهگذر زمينه براي تشكيل نهاد ملي حقوق كودك با مشاركت خود كودكان و نوجوانان با حمايت قاطبه نهادهاي دولتي و غير دولتي فراهم گردد

بهروز جوانمرد
دانشجوي دوره دكتري جرم شناسي دانشگاه بهشتي
[e-mail]

ربا در حقوق جزاي ايران

ربا در حقوق جزاي ايران

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري و مدرس دانشگاه

                                        مقدمهربا مقدمه

اعم از آنكه داده يا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعي داراي آثار سوئي بر روابط اقتصادي و تجاري است و باعث ايجاد اخلال در روابط مالي افراد يك جامعه سالم مي گردد، بدين ترتيب ضروري است جهت سالم سازي فضاي اقتصادي جامعه اخذ يا پرداخت هر گونه ربا يا انجام معاملات ربوي ممنوع باشد.
برمبناي همين رويكرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي در مقام جرم انگاري ربا و معاملات ربوي برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر تحت هر قراردادي از قبيل بيع، قرض، صلح و امثال آن جنسي را با شرط اضافه با همان جنس مكيل و موزون معامله نمايد و يا زايد بر مبلغ پرداختي، دريافت نمايد ربا محسوب و جرم شناخته مي شود. مرتكبين اعم از ربادهنده، رباگيرنده و واسطه بين آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نيز معادل مال مورد ربا به عنوان جزاي نقدي محكوم مي گردند.
تبصره ۱- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصاديق اموال مجهول المالك بوده و در اختيار ولي فقيه قرار خواهد گرفت.
تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه يا مال اضافي مضطر بوده از مجازات مذكور در اين ماده معاف خواهد شد.
تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذكور بين پدر و فرزند يا زن و شوهر منعقد شود يا مسلمان از كافر ربا دريافت كند مشمول مقررات اين ماده نخواهد بود.
بدين ترتيب ملاحظه مي گردد كه ربا حسب قوانين كيفري ايران علاوه بر ممنوعيت شرعي داراي وصف جزاي نيز مي باشد كه ذيلاً به بررسي آن پرداخته مي شود.
۱- تعريف ربا و انواع آن
هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعريف از بزه ربا بعمل نياورده و تنها به ذكر مصاديق آن اكتفا نموده است؛ اما بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعريف ربا و انواع آن مقرر داشته است:
«ربا بر دو نوع است:
الف – رباي قرضي و آن بهره اي است كه طبق شرط يا بنا بر روال، مقرض از مقترض دريافت نمايد.
ب – رباي معاملي و آن زياده اي است كه يكي از طرفين معامله زائد بر عوض يا معوض از طرف ديگر دريافت كند به شرطي كه عوضين، مكيل يا موزون و عرفاً يا شرعاً از جنس واحد باشند.»
با توجه به تعريف مذكور و انواع آن به نظر مي رسد كه رباي موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي نيز اعم از رباي قرضي يا معاملي است چرا كه در صدر ماده مذكور، هم به رباي جنسي در معاملات اشاره شده و هم به رباي قرضي از طريق اخذ مبلغي مازاد بر مبلغ پرداختي از طريق اشاره شده است.
۲- عنصر مادي بزه ربا
مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاكي است كه عنصر ماده بزه ربا ممكن است به سه طريق محقق گردد: ۱- پرداخت ربا ۲- دريافت ربا ۳- وساطت يا معاونت در عمليات ربوي.
از ميان عناصر مادي مذكور، دريافت و پرداخت ربا داراي اجزائي است كه عبارتند از: ۱- توافق يا تراضي طرفين ۲- شرط مازاد ۳- قبض و اقباض مازاد.
بدين ترتيب چنانچه توافق طرفين فاقد يكي از اجزاء مذكور در فوق باشد، عمل ارتكابي از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.
۱-۲- توافق يا تراضي طرفين
اين جزء از اجزاء عنصر مادي بزه ربا بدين معناست كه براي تحقق اين جرم ضروري است كه طرفين در خصوص پرداخت و دريافت زيادتي با يكديگر توافق و تراضي نمايند؛ به عبارت ديگر عمليات انجام شده زماني عنوان ربوي به خود مي گيرد كه طرفين قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صريح يا ضمني توافق كرده باشند از اين رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه اي غير الزامي، مبلغ يا مقداري زائد بر قرض به مقرض پرداخت نمايد، چنين عملي تحت عنوان ربا قابل تعقيب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزايي خواهد بود.
۲-۲- شرط مازاد (اضافه)
از ديگر اجزاء عنصر مادي بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالي است؛ از اين رو چنانچه در ضمن توافق يا قراردادي شرط شود كه مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خويش را نيز به عقد نكاح مقرض درآورد، با توجه به غير مالي بودن توافق، عمل ارتكابي طرفين ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا نخواهد بود.
همچنين آنچه در رباي جنسي يا معاملات ربوي شرط مي شود بايد با جنس موضوع معامله ربوي همجنس، مكيل و موزون باشد.
با اين حال به نظر برخي از حقوقدانان، چيزي كه از جنس ربوي مي سازند در محاسبه دو جنس در حكم اصل آن است. از اين رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.
۳-۲- قبض و اقباض مازاد (اضافه)
مستفاد از مقررات ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي و كلمات فقها آن است كه صرف توافق يا انجام معامله ربوي، بدون قبض و اقباض عرضين را نمي توان از مصاديق ربا دانست. بلكه با عنايت به مقيد به نتيجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زماني محقق مي گردد كه مقترض يا طرف معامله، مازاد موضوع قرض يا معامله را به مقرض يا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردي است كه اگر معامله جنسي مكيل يا موزون با شرط اضافه همان جنس و يا زائد بر مبلغ پرداختي دريافت شود و يا در قرضي بدهكار بيشتر از آنچه قرض كرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت ديگر نتيجه حاصله از جرم ملاك است؛ بنابراين صرف توافق به اينكه شخصي وجهي را در قبال اخذ وجه اضافي به ديگري بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمي شود.»
لذا بايد توجه داشت آنچه كه قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا مي گردد، اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ از اين رو تا زماني كه اين اضافه توسط رباگيرنده قبض نشود بزه ربا نيز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در رباي قرضي كه به اقساط پرداخت مي شود و معلوم نيست كه كداميك از اقساط بابت اصل و كدام بابت بهره است، عمليات ربوي با پرداخت تمام اقساط يا لااقل بخشي از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.
اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۴۱۸۸/۷ – ۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعريف ربا در فقه و قانون تا زماني كه وجه اضافي دريافت نشود ربا محقق نمي گردد.»
همچنين بايد توجه داشت كه صرف دريافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چك يا سفته يا حواله يا تسليم مال مازاد بدون اخذ مبلغ يا مال موضوع آن را نمي توان ربا دانست، زيرا تا زماني كه وجه موضوع چك يا سفته و يا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال يا وجهي اضافه دريافت نگرديده تا مبلغ پرداختي مازاد را ربا محسوب نمائيم و عمل مرتكب در چنين مواردي حداكثر شروع به جرم ربا محسوب مي گردد كه مع الوصف بواسطه فقدان نص قانوني در خصوص شروع به جرم ربا، نمي توان اين ميزان از عمل مرتكب را جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۳- موضوع جرم
موضوع جرم ربا، مال متعلق به غير (ربادهنده) است كه بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوي مصداق پيدا مي كند.
نكته قابل توجه در اين خصوص آن است كه در رباي معاملي، الزاماً مال بايد متعلق به يكي از طرفين معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثي بوده يا به نفع شخص ثالثي كه از نظر منافع يا طرفين معامله بيگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از اين رو چنانچه كسي وجوه متعلق به غير را با شرط دريافت اضافه به ديگري قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتي در صورتي كه مالك وجوه، بعداً چنين عقدي را تنفيذ نمايد، جرم ربا نسبت به او نيز بواسطه عدم تقارن عنصر مادي و معنوي جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتيكه ربادهنده، از اموالي كه با ديگران به نحوه اشاعه شريك است قرض ربوي دريافت كند ربا مصداق پيدا نخواهد كرد، چرا كه شخص نمي تواند به خودش ربا دهد و از طرفي جزء جزء مال مشاع متعلق به كليه شركاء نيز مي باشد.
۴- مرتكب جرم
با توجه به عبارت «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا بايد گفت كه از نظر جزايي و قواعد حاكم بر تفسير قوانين جزائي عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقيقي داشته و لذا معاملات ربوي ميان اشخاص حقوقي فاقد خصيصخ مجرمانه تلقي مي گردد؛ مع الوصف چنانچه عمليات ربوي ميان شخص حقيقي و شخص حقوقي منعقد شده باشد، مسئوليت كيفري صرفاً متوجه شخص حقيقي است.
۵- علل موجهه جرم
با عنايت به مفاد تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا كه بيانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا مي باشد، مي توان اين علل را عبارت از : ۱- اجازه يا حكم قانون و ۲- اضطرار دانست.
۱-۵- اجازه يا حكم قانون: به موجب تبصره ۳ ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضي يا معامله – چنانچه بين پدر و فرزند يا زن و شوهر يا كافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات اين ماده خارج است؛ كه بدين واسطه با عنايت به عدم شمول ساير قوانين جزايي بر ارتكاب چنين عمل، بايد عنوان داشت كه مقنن با تبصره مذكور اجازه انجام معاملات ربوي را به اشخاص مذكور در تبصره ۳ اين ماده داده است و به حكم قانون كه يكي از علل موجهه جرم محسو مي گردد. عمل ارتكابي فاقد وصف مجرمانه تلقي مي گردد.
اين چنين امري را بايد مقتبس از فقه اماميه دانست چرا كه از نظر فقهي، موارد صحت معاملات ربوي توسط فقها بيان گرديده كه عبارتند از: رباي ميان پدر و فرزند، زن و شوهر، كافر و مسلمان – به شرط آنكه مسلمان از غيرمسلمان ربا دريافت كند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوي فوق مجرمانه محسوب نمي گردد بلكه از نظر حقوقي نيز اين معاملات صحيح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمي گردد.
در اين زمينه شوراي نگهبان در نظريه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دريافت بهره و خسارت تاخير تاديه از دولتها و موسسات و شركتها و اشخاص خارجي كه بر حسب مباني عقيدتي خود دريافت آن را ممنوع نمي دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول اين گونه وجوه مغاير با قانون اساسي نيست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانوني اساسي شامل اين مورد نمي باشد.»
در خصوص اخذ يا پرداخت ربا بين زن و شوهر نيز بايد به اين نكته توجه داشت كه اطلاق تبصره ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عمليات ربوي ميان زن و شوهري كه در قيد نكاح منقطع يكديگر باشند را نيز دربرميگيرد. با اين حال چنين به نظر مي رسد كه با توجه به مبناي جرم نبودن معاملات ربوي ميان زن و شوهر كه «توارث آنها از يكديگر» است، نتوان نكاح منقطع را مشمول مقررات اين تبصره دانست، ليكن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسير به نفع متهم نمي توان اين تفسير را صحيح دانست.
همچنين عمليات يا معاملات ربوي در دوران عده طلاق رجعي با توجه به عدم انقطاع كامل رابطه زوجيت، فاقد وصف جزايي به نظر مي رسد.
۲-۵- اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره ۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقيب و مجازات شناخته، ليكن بايد توجه داشت كه چنانچه شرايط متشكله اضطرار در رباگيرنده نيز جمع باشد مي توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگيرنده را نيز فاقد وصف جزايي دانست.
۱-۲-۵- شرايط تحقق اضطرار در جرم ربا:
در بزه ربا اضطرار در صورتي محقق خواهد شد كه :
اولاً: خطر شديدي موجود باشد، يعني جان يا سلامتي ربادهنده يا يكي از افراد تحت تكلفش يا اموال و دارايي شان در معرض خطر و نابودي قرار گرفته باشد.
ثانياً: ربادهنده عمداً مبادرت به ايجاد چنين وضعيتي نكرده باشد.
ثالثاً: توسل به عمليات ربوي تنها راه حل ممكن باشد.
رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اكتفاء كند يعني به ميزاني كه بتواند از مهلكه و وضعيت غير قابل تحمل نجات .
۶- واسطه معامله ربوي
واسطه معامله ربوي در واقع همان معاون جرم است كه ارتكاب ربا را با وساطت خويش تسهيل مي نمايد، از اين رو فعل واسطه نيز در صورتي جرم است كه با توجه به تئوري استعاريه اي بودن بزه معاونت در حقوق ايران، معامله ربوي بعد از وساطت وي محقق شود و اضافه مشروط نيز بين طرفين جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همين منوال چنانچه واسطه بين افرادي وساطت كند كه معاملات ربوي توسط آنها جرم نيست، مانند مسلمان و كافر يا زن و شوهر، در اين صورت نيز با توجه به اينكه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نيز نمي توان جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۷- جزاي نقدي
مقصود از «جزاي نقدي معادل مال مورد ربا» در ماده ۵۹۵ ق.م.ا معادل ميزان اضافي دريافتي است نه معادل كلي مالي كه در معامله ربوي رد و بدل شده است، زيرا آنچه كه بر آن «ربا» اطلاق ميگردد زيادتي است كه يكي از طرفين معامله ربوي به ديگري پرداخت مي كند نه كل مالي كه در معامله ربوي ميان طرفين رد و بدل مي شود.
۸- دادگاه صالح به رسيدگي
اگر چه بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي به دعاوي مربوط به اصل ۴۹ قانوني اساسي – كه يكي از آنها ربا است – را در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار داده، ليكن بايد توجه داشت كه صلاحيت دادگاه انقلاب در اين خصوص محدود به تعيين تكليف ثروتهاي نامشروعي است كه از طريق ربا و . . . تحصيل شده و از بابت رسيدگي به جنبه كيفري ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحيت ذاتي بوده و رسيدگي به اين جرايم در دادسراها و دادگاههاي عمومي بعمل خواهد آمد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل ۴۹ قانون اساسي و مواد ۳، ۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي و ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۷۳ مبني بر صلاحيت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسيدگي و ثبوت شرعي و ضبط ثروتهاي نامشروع است و اساساً فاقد جنبه كيفري مي باشد. رسيدگي «جرم ربا و صلاحيت دادگاه عمومي مي باشد.»
همچنين در اين زمينه مي توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.
در اين بخشنامه آمده است : «در هشتمين جلسه مسئولان قضايي كشور كه به رياست حضرت آيت الله يزدي رئيس قوه قضائيه در تاريخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشكيل گرديده پيرامون بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در خصوص تشخيص و تفكيك صلاحيت و اختيارات محاكم عمومي و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسي بحث و بررسي به عمل آمد و به شرح ذيل اظهار نظر شد:
شكايت افراد از ارتكاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و ديگر عناوين مذكور در اصل ۴۹ در محاكم عمومي دادگستري رسيدگي مي شود ولي رسيدگي به سرمايه هاي نامشروع و استرداد ثروتهاي ناشي از ارتكاب جرايم ياد شده به بيت المال در صلاحيت دادگاههاي عمومي مي باشد. مراتب بدين وسيله اعلام مي شود.»