بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

 بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري

                                       

مساله اعدام افراد زير ۱۸ سال يكي از بحثهاي چالشي موجود در حقوق ايران است كه بازتابي بين المللي نيز داشته و اتهام نقض حقوق بشر را نيز مدتهاست كه در اين زمينه متوجه دستگاه قضايي ايران نموده است.

پيوستن ايران در سال ۱۳۷۳ به كنوانسيون حقوق كودك و متعاقباً لازم الاجراء شدن مفاد اين كنوانسيون در حقوق ايران را شايد بتوان نقطه عطف وقوع اين چالش در حقوق ايران محسوب نمود.

ماده ۱ كنوانسيون حقوق كودك، كودك را هر فرد انساني زير ۱۸ سال تعريف كرده ليكن همين كنوانسيون به كشورهاي عضو اجازه مي دهد تا نسبت به مفاد اين كنوانسيون حق تحفّظ قائل شده و در مواردي كه مفاد كنوانسيون با قوانين داخلي آنان در تعارض است كشورهاي عضو مجاز به عدم رعايت آن موارد خواهند بود كه بر همين منوال در حقوق ايران ملاك سن مسووليت كيفري افراد، سن بلوغ شرعي كه ۹ سال تمام قمري در خصوص دختران و ۱۵ سال تمام قمري در مورد پسران است تعيين گرديده است.

با اين حال بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك اجازه اجراي مجازات اعدام و حبس ابد را در خصوص افراد زير ۱۸ سال به كشورهاي عضو نداده است و شوراي نگهبان نيز در زمان تصويب مفاد اين كنوانسيون نسبت به آن تعرضي نكرده و ماده ۳۷ كنوانسيون از اعتبار قانوني برخوردار گرديده و با عنايت به ماده ۹ قانون مدني كه عهود و معاهدات بين المللي را در حكم قانون داخلي و لازم الاجرا تلقي كرده است، مفاد ماده ۳۷ نيز از زمان تصويب لازم الاجرا تلقي ميگردد.

با اين حال عملاً مفاد بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك در حقوق ايران به اجرا در نيامده و به ماده اي متروك تبديل گرديده و البته دستگاه قضايي در جهت رعايت ظاهري مفاد اين ماده، اجراي حكم اعدام اشخاص زير ۱۸ سال را منوط به رسيدن آنان به سن ۱۸ سال تمام نموده است كه مع الوصف تامين كننده اهداف مورد نظر كنوانسيون حقوق كودك نيست چرا كه بعنوان مثال اگر دختري ۱۳ ساله مرتكب جرمي گردد كه مجازات آن اعدام است، دستگاه قضايي مي تواند پس از رسيدگي مبادرت به صدور حكم اعدام وي كرده ليكن اجراي آن را منوط به رسيدن طفل به سن ۱۸ سالگي نمايد؛ اين در حالي است كه مناط صدور حكم محكوميت افراد زمان ارتكاب جرم است و نه زمان اجراي مجازات.

بر همين منوال اعتراضات گسترده اي در طول ساليان گذشته به اعدام افرادي كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند و پس از رسيدن به ۱۸ سالگي اعدام مي شدند از ناحيه حقوقدانان و نهادهاي حقوق بشري بعمل آمد كه بر همين مبنا رئيس قوه قضائيه با صدور بخشنامه اي دستور منع صدور حكم اعدام اشخاص كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند صادر كرده حسب مفاد اين بخشنامه: ((.مجازات مجرمين زير ۱۸ سال (در مورد جرايم اعدامي) به حبس ابد در مرحله اول و در مرحله دوم به ۱۵ سال زندان كاهش مي يابد.

علاوه بر اين در مواردي كه رفتار مناسب و علائم تغيير مشاهده شود مجرم نوجوان مي تواند با آزادي مشروط مشمول رافت اسلامي شود.\'' هر چند صدور اين بخشنامه را بايد گامي مثبت در جهت ارتقاي سطح حقوق بشر در ايران تلقي يكرد ليكن اين بخشنامه را نمي توان بنا به جهات مذكور در سطور آتي، محقق كننده اهداف كنوانسيون حقوق كودك دانست.

اول آنكه بخشنامه هاي صادره از ناحيه رياست قوه قضائيه، فاقد قدرت اجرايي بوده و قضات را مكلف به تبعيت از آن نمي كند، چرا كه قوه قضائيه صرفاً مرجع مجري قوانين مصوب قوه مقننه است و خود نمي تواند راساً مبادرت به قانونگذاري و اجراي آن نمايد لذا قضات نيز در مقام رسيدگي به پرونده هاي مطروحه صرفاً قوانين مدون و مصوب قوه مقننه را اجرا كرده و حتي مكلفند چنانچه بخشنامه يا آيين نامه اي مطابقت با قانون نداشت از اجراي آن خودداري نمايند.

از طرف ديگر بر فرض كه قضات بخشنامه صادره را در عمل نيز به مرحله اجراء درآورند ليكن مفاد اين بخشنامه را نمي توان مانع از صدور احكام قصاص نفس براي بالغين زير ۱۸ سال سن تمام دانست، چرا كه مفاد بخشنامه صرفاً به مجازات اعدام اشاره دارد نه قصاص نفس. بالاخص اينكه نظر مسوولين قوه قضائيه نيز بر اين مبناست كه قصاص نفس متفاوت از اعدام بوده و حق خصوصي اولياءدم است كه حاكميت و مآلاً قوه قضائيه حق دخالت در آن را ندارد؛ از اين رو بخشنامه حاضر در زمينه اعدام بالغين زير ۱۸ سال از طريق قصاص نفس ساكت است و همچنان بايد منتظر صدور و اجراي احكام قصاص نفس افراد كمتر از ۱۸ سال نيز باشيم.

از اين رو ضروري است چنانچه قوه قضائيه واقعاً اهتمام به منع صدور حكم اعدام افراد كمتر از ۱۸ سال را دارد، با تهيه لايحه اي در اين زمينه و تقديم آن به مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانوني كردن اين بخشنامه اقدام لازم را بعمل آورد و الاّ بخشنامه حاضر براي دستگاه قضائي تكليفي ايجاد نكرده و قضات نيز مكلف به تبعيت از قانون مجازات اسلامي كه صدور حكم اعدام و قصاص نفس را به صرف رسيدن افراد به سن بلوغ جنسي در دختران و پسران اجازه داده، خواهند بود.

سيد مهدي حجتي
وكيل پايه يك دادگستري
[e-mail]

حقوق كودك

حقوق كودك

بهروز جوانمرد

                                        مقدمه

مقدمه

كودكان به عنوان پويا ترين طيف جامعه در زمينه ي يادگيري ارزشها و هنجارها به شمار مي روند.بدين سان ، دوران كودكي و البته نوجواني، بهترين و پربارترين دوران رشد و پرورش استعدادهاي انسان در طول زندگي است. از همين رو نهادها و سازمانهاي فرهنگي و اجتماعي اعم از داخلي و يا بينالمللي ميتوانند با فراهم آوردن امكانات و فرصتهاي مناسب براي كودكان و نوجوانان، زمينه رشد بهتر آنان را فراهم نمايند.

از همين رو در منشورها و مصوبههاي نهادهاي داخلي و سازمانهاي بينالمللي به نكات مهمي در مورد رشد و پرورش كودكان اشاره شده است. نويسندگان در اين نوشتار تلاش نموده اند تا چرايي احترام به حقوق كودكان و رعايت آن را با تاكيد بر سند چشم انداز بيست ساله و اسناد بين المللي جستجو نمايند.

فصل اول : حمايت از حقوق كودك در اسناد بين المللي
به دنبال آنچه در اسناد حقوق بشر با تاكيد بر حقوق كودك ذكر شده نظير قرارداد ژنو (۱۹۵۹) ، اعلاميهي جهاني حقوق بشر (۱۹۴۸)، يثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي(۱۹۶۶)، به ويژه مواد ۲۳ و ۲۴ و ۴۰ ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي سازمان ملل متحد (۱۹۶۶) و اسناد ديگر تشكلهاي بينالمللي اي كه به نفع كودكان فعاليت ميكنند ؛كودك به واسطه عدم بلوغ جسمي و رواني خود نيازمند حمايت ويژه حقوقي قبل و بعد از تولد است.

تاكيد بر حفظ سلامت ، امنيت و ايمني در تمامي اسناد اين پيمان نامهها مورد لحاظ واقع شده است و اينكه هر كودكي حق زندگي دارد و ادامه حيات او بايد از طرف حكومتهاي امضاكننده به طور كامل تضمين شود و كودكان بايد در برابر هرگونه سوءاستفاده حمايت شوند و همگي اين موارد از مسئوليتهاي حكومتهاي امضاكننده اين اسناد است.

حتي در ماده ۲۷ كنوانسيون حقوق كودك(۱۹۸۹) به استاندارد و سطح زندگي كودكان نيز اشاره شده است و در ماده ۳۰ آمده كه :«كودكان بايد در برابر هر گونه سوء استفاده جنسي حمايت شوند.»و يا در ماده ۳۶ اينطور آمده است :« حكومتها بايد تضمين كنند كه هيچ كودكي نبايد تحت شكنجه قرار بگيرد و يا رفتار غيرانساني و توهين آميز با او شود.»

منشور سازمان ملل متحد(۱۹۴۵)، كشورها را ملزم به رعايت آزادي، عدالت، صلح جهاني و به رسميت شناختن منزلت ذاتي و حقوقي مساوي و غيرقابل انكار همه اعضاي خانواده بشري نموده است. از طرفي پيماننامه حقوق كودك ( ۱۹۸۹) نيز اعلام نموده كه دوران كودكي مستلزم مراقبت و مساعدت ويژه ميباشد و چهار اصل «حق بقاء، رشد، حمايت و مشاركت» را براي كودكان بهرسميت شناخته و كشورها را با ايجاد زيرساختهاي لازم، ملزم به اجراي آن نموده است. بنابراين تاكيد بر مراقبت ويژه از كودكان نشاندهنده اهميت اين گروه اجتماعي بر آينده كشورها است.

در اهداف توسعه هزاره سوم سازمان ملل متحد ، ۱۸۹ كشور عضو، خود را متعهد به اجراي تمهيداتي ميدانند كه تا سال ۲۰۱۵ ، جهاني شايسته كودكان ايجاد نمايند.سوالي كه مي توان مطرح نمود اين است كه اين جهانِ متعهد به مراقبت ويژه، احترام و شايسته كودكان و بالاخره جهان عاري از جنگ، چگونه به وجود خواهد آمد؟

جهاني شدن و وابستگي متقابل اعضاي بشر به يكديگر در عين به وجود آوردن فرصتهاي نوين، سبب چالشهاي جديدي در درون و بين جوامع ميگردد. بنابراين اعضاي اين جوامع اعم از توسعه يافته و يا در حال توسعه نيز با فرصتها و تهديدهاي نويني، متفاوت با گذشته مواجه خواهند شد. حال با توجه به فرايند فوقالذكر و نگرانيهاي بشر ازجنگ كه همواره در طول دوران زندگي دغدغهي اصلي او بوده و خواهد بود چه بايد كرد؟

اين امر بديهي است كه جنگ عاملي است كه تمام مناسبات را خدشهدار كرده و خود به عنوان مانعي بزرگ در برابر رشد و سلامت فرد، جامعه و توسعه ، جلوه نمايي ميكند. خانوادهاي كه در فضاي جنگ زيست مينمايد قادر به ارائه الگوهاي صحيح تربيتي واحترام به كودكان خود نخواهد بود. زيرا اضطراب ناشي از كمبودها، مرگ، جداييها، محروميتها و ... كه جنگ بر خانواده تحميل مينمايد، بستري است براي تربيت كودكان جنگ طلب، پرخاشگر، بدون اعتماد به نفس و مدارا در برابر ديگران.

كودك از كنشهاي ديگران اعم از بزرگترها، گروه همسالان و ديگراني كه در اطراف او حضور دارند الگوبرداري ميكند و اين الگوبرداري مهارتهاي ارتباطي او را شكل ميدهد. چرخه جنگ با اثر تخريبي خود عواقب غير قابل جبراني بر هنجارهاي خانوادگي و اجتماعي ميگذارد.

بررسيها نشان داده است كه خانواده و عوامل اجتماعي در نوع واكنش كودك به شبيهسازيهاي خشونتآميز بسيار تاثير ميگذارند و نكته مهمتر اينكه تاثير جنگ و خشونت در محيط اجتماعي بر روي كودكاني كه خانوادههايشان رفتارهاي خشن دارند موثرتر بوده است. صلح به معناي همزيستي مسالمتآميز، تحمل و احترام به همه تفاوتها و تكثّرها است. بنابراين اگر كودكان به گونهاي زيست نمايند كه عشق ورزيدن بدون قيد و شرط را تجربه نمايند، ياد خواهند گرفت كه عشق بورزند و اگر با احساس امنيت زندگي كنند، ميآموزند كه به ديگران اعتماد كنند.

بنابراين ترويج «صلح» صرفاً به بيان محدود نميشود بلكه مستلزم فرايند عميقتري براي تثبيت فرهنگ و ارزشهاي مبتني بر صلح در تمامي بخشهاي جامعه است. اين فرايند از زمان كودكي آغاز ميگردد و با افزايش امكاناتي چون، آموزش، قادرسازي مردم در ايفاي نقشهاي موثر در حيطههاي گوناگون و تشويق به رشد گروههاي جامعه مدني و ساير نهادهاي غيررسمي ادامه مييابد. بدينترتيب بناي صلح را بايد از كودكان آغاز كرد، از آنچه آنها در فرايند رشد ميآموزند و اين مهم امكانپذير نخواهد بود مگر با عزم راسخ كليه بازيگران و دستاندركاران جهاني و ملي.

لذا بايد تلاش نمود تا صلح يك اراده همگاني شود و همگان آن را يك مسئوليت مشترك بدانند تا كودكان جهان بتوانند در آن با آسودگي زيست نمايند.

فصل دوم : حمايت از حقوق انسان ها در سند چشم انداز بيست ساله
در سند چشم انداز جمهوري اسلامي ايران در افق ۱۴۰۴ هجري شمسي از ويژگي هاي جامعه ايراني «حفظ كرامت و حقوق انسان ها» همچنين برخوردار از سلامت، رفاه، امنيت غذايي، تامين اجتماعي، فرصتهاي برابر، توزيع مناسب درآمد، نهاد مستحكم خانواده، به دور از فقر، تبعيض و بهره مند از محيط زيست مطلوب ،نام برده شده است.

خانواده به عنوان گروه بنيادين رشد و پرورش كودك و جامعه به عنوان محيط ثانويهاي كه زمينه بروز استعدادها و شايستگيهاي پرورش يافته در خانواده را براي كودكان مهيا مينمايد هر دو محيط، نشان از اهميت ويژهاي در فرايند رشد كودكان داشته و مسئوليت خطيري را در ايجاد جامعهاي مبتني بر صلح پايدار بر دوش ميكشند.

در جوامع سنتي، كودك به عنوان يك عضو وابسته، نامرئي و منفعل خانواده در نظر گرفته ميشد. اما به ويژه در ساليان اخير كودك به عنوان عضوي كنشگردر نهاد خانواده ديده شده است و به او فرصت داده شده تا صدايش شنيده شود و مورد احترام قرار گيرد.

اين موضوع زمينه احترام خانواده را براي تمام اعضاي خود از جمله كودكان فراهم نموده است. به همين دليل كودكان به عنوان يك گروه اجتماعي به تدريج، به صورت اشخاصي داراي حقوق و نقشآفرينان عرصه اجتماعي پا به ميدان ميگذارند. شايد بتوان اين چارچوب مطلوب را مرحله آغازين تجربه مردم سالاري ديني تلقي نمود.

بدين سان ، احترام به حقوق كودك بايد در دستور كار متوليان حقوق كودك در نظام مقدس جمهوري اسلامي قرار بگيرد چرا كه كودك يك انسان داراي هويت است و در ماده ۱۹ و ۲۴ كنوانسيون حقوق كودك ، حكومتها مسئول هستند كه بايد امنيت و سلامت روحي و جسمي كودكان را تعيين نمايند و ملزم هستند كه از آنها حمايت كنند. كودكان حق دارند صرف نظر از مذهب، جنسيت، نژاد و قوميت از حقوق برابر برخوردار باشند، بدون ترس و خشونت زندگي كنند، گرسنه نخوابند، كار نكنند، كتك نخورند و مزه ظلم و تحقير و تجاوز را نچشند.

اين حكومتها هستند كه بايد خانوادهها را در جهت رعايت اين حقوق تشويق كنند و آموزش دهند و فرهنگ سازي كنند. بايد به كودكان آموزش دهند كه از چه حقوقي برخوردار هستند و مدارس بايد اين آموزشها را در زمره وظايف اصلي خود قرار دهند و دولت بايد با تمام جلوههاي خشونت مبارزه كند. احترام به شخصيت كودكان و احترام به جسم آنها از جمله مواردي است كه بايد از ابتدا به كودكان آموزش داده شود. كودكان بايد بتوانند با اعتماد به نفس با جلوههاي خشونت فيزيكي و زباني و حتي عاطفي مقابله كنند و اجازه داشته باشند كه نسبت به آن ابرازنظر و انتقاد و اعتراض نمايند.

فراهم نمودن محيط زيست مطلوب براي كودكان به منظور مستحكم تر نمودن نهاد خانواده آن گونه كه در مطمح نظر تدوين كنندگان «سند چشم انداز بيست ساله » بوده است از رهگذر توجه خاص و ويژه به حقوق كودكان امري شدني است كه تعامل ميان همه دستگاه هاي دولتي و نهادهاي غير دولتي را طلب مي نمايد.

نتيجه :
حقوق كودك از موضوعاتي است كه داراي ابعاد حقوقي، سياسي، اقتصادي، فرهنگي داخلي و بين المللي است. اين حقوق ، هم در سطح بين المللي و هم در سطح داخلي مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوريكه علاوه بر تاكيدي كه در شرع انور اسلام به حقوق كودك شده است، در قانون اساسي ايران(اصل ۲۱) و در قوانين مدني و جزايي نيز پاره اي مقررات حمايتي در اين زمينه آمده است.با اين وجود علي رغم فعاليت هايي كه در راستاي حمايت از حقوق كودكان طي ۳۰ سال گذشته درسطح ملي صورت گرفته اما متاسفانه به دلايلي نظير مشروط پذيرفتن كنوانسيون حقوق كودك يا موارد مغايرت در قانون مدني همچنين عدم مشخص نمودن نهاد ملي و متولي حقوق كودك و عدم همكاري مناسب ميان بخش هاي دولتي و غير دولتي و موازي كاري ها ؛ هنوز با مدينه فاضله ترسيم شده در اسناد بين المللي و سند چشم انداز بيست ساله فاصله وجود دارد كه اين خود نيازمند عزم و اراده ملي و همگاني براي تحقق اهداف اين اسناد ملي و بين المللي است.

به نظر مي رسد اولين گام در راستاي تحققاين اهداف اين باشد كه دولتمردان بايستي حق كودكان را به ابراز وجود و مشاركت در همه امور موثر در زندگي مربوط به خودشان، بر حسب سن و ميزان بلوغ شان محترم شمارند و از اين رهگذر زمينه براي تشكيل نهاد ملي حقوق كودك با مشاركت خود كودكان و نوجوانان با حمايت قاطبه نهادهاي دولتي و غير دولتي فراهم گردد

بهروز جوانمرد
دانشجوي دوره دكتري جرم شناسي دانشگاه بهشتي
[e-mail]

ربا در حقوق جزاي ايران

ربا در حقوق جزاي ايران

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري و مدرس دانشگاه

                                        مقدمهربا مقدمه

اعم از آنكه داده يا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعي داراي آثار سوئي بر روابط اقتصادي و تجاري است و باعث ايجاد اخلال در روابط مالي افراد يك جامعه سالم مي گردد، بدين ترتيب ضروري است جهت سالم سازي فضاي اقتصادي جامعه اخذ يا پرداخت هر گونه ربا يا انجام معاملات ربوي ممنوع باشد.
برمبناي همين رويكرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي در مقام جرم انگاري ربا و معاملات ربوي برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر تحت هر قراردادي از قبيل بيع، قرض، صلح و امثال آن جنسي را با شرط اضافه با همان جنس مكيل و موزون معامله نمايد و يا زايد بر مبلغ پرداختي، دريافت نمايد ربا محسوب و جرم شناخته مي شود. مرتكبين اعم از ربادهنده، رباگيرنده و واسطه بين آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نيز معادل مال مورد ربا به عنوان جزاي نقدي محكوم مي گردند.
تبصره ۱- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصاديق اموال مجهول المالك بوده و در اختيار ولي فقيه قرار خواهد گرفت.
تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه يا مال اضافي مضطر بوده از مجازات مذكور در اين ماده معاف خواهد شد.
تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذكور بين پدر و فرزند يا زن و شوهر منعقد شود يا مسلمان از كافر ربا دريافت كند مشمول مقررات اين ماده نخواهد بود.
بدين ترتيب ملاحظه مي گردد كه ربا حسب قوانين كيفري ايران علاوه بر ممنوعيت شرعي داراي وصف جزاي نيز مي باشد كه ذيلاً به بررسي آن پرداخته مي شود.
۱- تعريف ربا و انواع آن
هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعريف از بزه ربا بعمل نياورده و تنها به ذكر مصاديق آن اكتفا نموده است؛ اما بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعريف ربا و انواع آن مقرر داشته است:
«ربا بر دو نوع است:
الف – رباي قرضي و آن بهره اي است كه طبق شرط يا بنا بر روال، مقرض از مقترض دريافت نمايد.
ب – رباي معاملي و آن زياده اي است كه يكي از طرفين معامله زائد بر عوض يا معوض از طرف ديگر دريافت كند به شرطي كه عوضين، مكيل يا موزون و عرفاً يا شرعاً از جنس واحد باشند.»
با توجه به تعريف مذكور و انواع آن به نظر مي رسد كه رباي موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي نيز اعم از رباي قرضي يا معاملي است چرا كه در صدر ماده مذكور، هم به رباي جنسي در معاملات اشاره شده و هم به رباي قرضي از طريق اخذ مبلغي مازاد بر مبلغ پرداختي از طريق اشاره شده است.
۲- عنصر مادي بزه ربا
مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاكي است كه عنصر ماده بزه ربا ممكن است به سه طريق محقق گردد: ۱- پرداخت ربا ۲- دريافت ربا ۳- وساطت يا معاونت در عمليات ربوي.
از ميان عناصر مادي مذكور، دريافت و پرداخت ربا داراي اجزائي است كه عبارتند از: ۱- توافق يا تراضي طرفين ۲- شرط مازاد ۳- قبض و اقباض مازاد.
بدين ترتيب چنانچه توافق طرفين فاقد يكي از اجزاء مذكور در فوق باشد، عمل ارتكابي از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.
۱-۲- توافق يا تراضي طرفين
اين جزء از اجزاء عنصر مادي بزه ربا بدين معناست كه براي تحقق اين جرم ضروري است كه طرفين در خصوص پرداخت و دريافت زيادتي با يكديگر توافق و تراضي نمايند؛ به عبارت ديگر عمليات انجام شده زماني عنوان ربوي به خود مي گيرد كه طرفين قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صريح يا ضمني توافق كرده باشند از اين رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه اي غير الزامي، مبلغ يا مقداري زائد بر قرض به مقرض پرداخت نمايد، چنين عملي تحت عنوان ربا قابل تعقيب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزايي خواهد بود.
۲-۲- شرط مازاد (اضافه)
از ديگر اجزاء عنصر مادي بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالي است؛ از اين رو چنانچه در ضمن توافق يا قراردادي شرط شود كه مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خويش را نيز به عقد نكاح مقرض درآورد، با توجه به غير مالي بودن توافق، عمل ارتكابي طرفين ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا نخواهد بود.
همچنين آنچه در رباي جنسي يا معاملات ربوي شرط مي شود بايد با جنس موضوع معامله ربوي همجنس، مكيل و موزون باشد.
با اين حال به نظر برخي از حقوقدانان، چيزي كه از جنس ربوي مي سازند در محاسبه دو جنس در حكم اصل آن است. از اين رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.
۳-۲- قبض و اقباض مازاد (اضافه)
مستفاد از مقررات ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي و كلمات فقها آن است كه صرف توافق يا انجام معامله ربوي، بدون قبض و اقباض عرضين را نمي توان از مصاديق ربا دانست. بلكه با عنايت به مقيد به نتيجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زماني محقق مي گردد كه مقترض يا طرف معامله، مازاد موضوع قرض يا معامله را به مقرض يا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردي است كه اگر معامله جنسي مكيل يا موزون با شرط اضافه همان جنس و يا زائد بر مبلغ پرداختي دريافت شود و يا در قرضي بدهكار بيشتر از آنچه قرض كرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت ديگر نتيجه حاصله از جرم ملاك است؛ بنابراين صرف توافق به اينكه شخصي وجهي را در قبال اخذ وجه اضافي به ديگري بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمي شود.»
لذا بايد توجه داشت آنچه كه قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا مي گردد، اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ از اين رو تا زماني كه اين اضافه توسط رباگيرنده قبض نشود بزه ربا نيز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در رباي قرضي كه به اقساط پرداخت مي شود و معلوم نيست كه كداميك از اقساط بابت اصل و كدام بابت بهره است، عمليات ربوي با پرداخت تمام اقساط يا لااقل بخشي از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.
اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۴۱۸۸/۷ – ۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعريف ربا در فقه و قانون تا زماني كه وجه اضافي دريافت نشود ربا محقق نمي گردد.»
همچنين بايد توجه داشت كه صرف دريافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چك يا سفته يا حواله يا تسليم مال مازاد بدون اخذ مبلغ يا مال موضوع آن را نمي توان ربا دانست، زيرا تا زماني كه وجه موضوع چك يا سفته و يا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال يا وجهي اضافه دريافت نگرديده تا مبلغ پرداختي مازاد را ربا محسوب نمائيم و عمل مرتكب در چنين مواردي حداكثر شروع به جرم ربا محسوب مي گردد كه مع الوصف بواسطه فقدان نص قانوني در خصوص شروع به جرم ربا، نمي توان اين ميزان از عمل مرتكب را جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۳- موضوع جرم
موضوع جرم ربا، مال متعلق به غير (ربادهنده) است كه بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوي مصداق پيدا مي كند.
نكته قابل توجه در اين خصوص آن است كه در رباي معاملي، الزاماً مال بايد متعلق به يكي از طرفين معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثي بوده يا به نفع شخص ثالثي كه از نظر منافع يا طرفين معامله بيگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از اين رو چنانچه كسي وجوه متعلق به غير را با شرط دريافت اضافه به ديگري قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتي در صورتي كه مالك وجوه، بعداً چنين عقدي را تنفيذ نمايد، جرم ربا نسبت به او نيز بواسطه عدم تقارن عنصر مادي و معنوي جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتيكه ربادهنده، از اموالي كه با ديگران به نحوه اشاعه شريك است قرض ربوي دريافت كند ربا مصداق پيدا نخواهد كرد، چرا كه شخص نمي تواند به خودش ربا دهد و از طرفي جزء جزء مال مشاع متعلق به كليه شركاء نيز مي باشد.
۴- مرتكب جرم
با توجه به عبارت «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا بايد گفت كه از نظر جزايي و قواعد حاكم بر تفسير قوانين جزائي عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقيقي داشته و لذا معاملات ربوي ميان اشخاص حقوقي فاقد خصيصخ مجرمانه تلقي مي گردد؛ مع الوصف چنانچه عمليات ربوي ميان شخص حقيقي و شخص حقوقي منعقد شده باشد، مسئوليت كيفري صرفاً متوجه شخص حقيقي است.
۵- علل موجهه جرم
با عنايت به مفاد تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا كه بيانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا مي باشد، مي توان اين علل را عبارت از : ۱- اجازه يا حكم قانون و ۲- اضطرار دانست.
۱-۵- اجازه يا حكم قانون: به موجب تبصره ۳ ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضي يا معامله – چنانچه بين پدر و فرزند يا زن و شوهر يا كافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات اين ماده خارج است؛ كه بدين واسطه با عنايت به عدم شمول ساير قوانين جزايي بر ارتكاب چنين عمل، بايد عنوان داشت كه مقنن با تبصره مذكور اجازه انجام معاملات ربوي را به اشخاص مذكور در تبصره ۳ اين ماده داده است و به حكم قانون كه يكي از علل موجهه جرم محسو مي گردد. عمل ارتكابي فاقد وصف مجرمانه تلقي مي گردد.
اين چنين امري را بايد مقتبس از فقه اماميه دانست چرا كه از نظر فقهي، موارد صحت معاملات ربوي توسط فقها بيان گرديده كه عبارتند از: رباي ميان پدر و فرزند، زن و شوهر، كافر و مسلمان – به شرط آنكه مسلمان از غيرمسلمان ربا دريافت كند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوي فوق مجرمانه محسوب نمي گردد بلكه از نظر حقوقي نيز اين معاملات صحيح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمي گردد.
در اين زمينه شوراي نگهبان در نظريه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دريافت بهره و خسارت تاخير تاديه از دولتها و موسسات و شركتها و اشخاص خارجي كه بر حسب مباني عقيدتي خود دريافت آن را ممنوع نمي دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول اين گونه وجوه مغاير با قانون اساسي نيست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانوني اساسي شامل اين مورد نمي باشد.»
در خصوص اخذ يا پرداخت ربا بين زن و شوهر نيز بايد به اين نكته توجه داشت كه اطلاق تبصره ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عمليات ربوي ميان زن و شوهري كه در قيد نكاح منقطع يكديگر باشند را نيز دربرميگيرد. با اين حال چنين به نظر مي رسد كه با توجه به مبناي جرم نبودن معاملات ربوي ميان زن و شوهر كه «توارث آنها از يكديگر» است، نتوان نكاح منقطع را مشمول مقررات اين تبصره دانست، ليكن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسير به نفع متهم نمي توان اين تفسير را صحيح دانست.
همچنين عمليات يا معاملات ربوي در دوران عده طلاق رجعي با توجه به عدم انقطاع كامل رابطه زوجيت، فاقد وصف جزايي به نظر مي رسد.
۲-۵- اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره ۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقيب و مجازات شناخته، ليكن بايد توجه داشت كه چنانچه شرايط متشكله اضطرار در رباگيرنده نيز جمع باشد مي توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگيرنده را نيز فاقد وصف جزايي دانست.
۱-۲-۵- شرايط تحقق اضطرار در جرم ربا:
در بزه ربا اضطرار در صورتي محقق خواهد شد كه :
اولاً: خطر شديدي موجود باشد، يعني جان يا سلامتي ربادهنده يا يكي از افراد تحت تكلفش يا اموال و دارايي شان در معرض خطر و نابودي قرار گرفته باشد.
ثانياً: ربادهنده عمداً مبادرت به ايجاد چنين وضعيتي نكرده باشد.
ثالثاً: توسل به عمليات ربوي تنها راه حل ممكن باشد.
رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اكتفاء كند يعني به ميزاني كه بتواند از مهلكه و وضعيت غير قابل تحمل نجات .
۶- واسطه معامله ربوي
واسطه معامله ربوي در واقع همان معاون جرم است كه ارتكاب ربا را با وساطت خويش تسهيل مي نمايد، از اين رو فعل واسطه نيز در صورتي جرم است كه با توجه به تئوري استعاريه اي بودن بزه معاونت در حقوق ايران، معامله ربوي بعد از وساطت وي محقق شود و اضافه مشروط نيز بين طرفين جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همين منوال چنانچه واسطه بين افرادي وساطت كند كه معاملات ربوي توسط آنها جرم نيست، مانند مسلمان و كافر يا زن و شوهر، در اين صورت نيز با توجه به اينكه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نيز نمي توان جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۷- جزاي نقدي
مقصود از «جزاي نقدي معادل مال مورد ربا» در ماده ۵۹۵ ق.م.ا معادل ميزان اضافي دريافتي است نه معادل كلي مالي كه در معامله ربوي رد و بدل شده است، زيرا آنچه كه بر آن «ربا» اطلاق ميگردد زيادتي است كه يكي از طرفين معامله ربوي به ديگري پرداخت مي كند نه كل مالي كه در معامله ربوي ميان طرفين رد و بدل مي شود.
۸- دادگاه صالح به رسيدگي
اگر چه بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي به دعاوي مربوط به اصل ۴۹ قانوني اساسي – كه يكي از آنها ربا است – را در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار داده، ليكن بايد توجه داشت كه صلاحيت دادگاه انقلاب در اين خصوص محدود به تعيين تكليف ثروتهاي نامشروعي است كه از طريق ربا و . . . تحصيل شده و از بابت رسيدگي به جنبه كيفري ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحيت ذاتي بوده و رسيدگي به اين جرايم در دادسراها و دادگاههاي عمومي بعمل خواهد آمد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل ۴۹ قانون اساسي و مواد ۳، ۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي و ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۷۳ مبني بر صلاحيت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسيدگي و ثبوت شرعي و ضبط ثروتهاي نامشروع است و اساساً فاقد جنبه كيفري مي باشد. رسيدگي «جرم ربا و صلاحيت دادگاه عمومي مي باشد.»
همچنين در اين زمينه مي توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.
در اين بخشنامه آمده است : «در هشتمين جلسه مسئولان قضايي كشور كه به رياست حضرت آيت الله يزدي رئيس قوه قضائيه در تاريخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشكيل گرديده پيرامون بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در خصوص تشخيص و تفكيك صلاحيت و اختيارات محاكم عمومي و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسي بحث و بررسي به عمل آمد و به شرح ذيل اظهار نظر شد:
شكايت افراد از ارتكاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و ديگر عناوين مذكور در اصل ۴۹ در محاكم عمومي دادگستري رسيدگي مي شود ولي رسيدگي به سرمايه هاي نامشروع و استرداد ثروتهاي ناشي از ارتكاب جرايم ياد شده به بيت المال در صلاحيت دادگاههاي عمومي مي باشد. مراتب بدين وسيله اعلام مي شود.»

حق طلاق در قوانين مدني ايران

زهرا غلامي مقدم – وكيل دادگستري

                                      

حق طلاق حق طلاق در قوانين مدني ايران

توازن نا متناسب

يكي از جنجال برانگيز ترين قوانين در تمام نقاط دنيا قوانين مربوط به خانواده و روابط زوجين است . امروزه در اكثر كشور هاي پيشرفته با توجه به تحولات فرهنگي ، اجتماعي و اقتصادي تمايل قانونگذار به سمت تعادلي با اعمال تبعيض مثبت به نفع زنان و كودكان به جهت شرايط خاص اين گروه شكل گرفته است در كشور ما از زمان تدوين قانون مدني ريشه اصلي روابط زوجين و نيز ابوين با فرزندان كاملاً منطبق بر فقه شيعي بوده به نحوي كه عباراتي از قانون دقيقاً ترجمه متون فقهي است كه اين امر به رغم تحولات اجتماعي از سال ۱۳۰۴ تا كنون اصلاح زيادي نگرديده است . در قانون مزبور تعادل ميان زوجين كاملاً متاثر از شرعي است كه حقوق و تكاليف داراي موازنه يي با يكديگر هستند . يكي از حقوق مسلم زوجه مستند به ماده ۱۰۸۲ قانون مدني مهريه است كه حقي است كه به محض عقد به زن تعلق گرفته و مطالبه آن بنا به تمايل زوجه جهت تعيين زمان وصول است كه در اصطلاح حقوق عند المطالبه ناميده شده است . در سالهاي اخير به دليل تحولات اجتماعي كه ريشه در اعمال سياست هاي فرهنگي ، اجتماعي و اقتصادي در سطح خرد و كلان دارد و نيز رشد آمار طلاق به ويژه در شهرهاي بزرگ ( كه اين امر با توجه به وضعيت ساير كشورهاي جهان نيز چندان عجيب به نظر نمي رسد ). عده يي در پي بر هم زدن اين تعادل قانوني بدون در نظر گرفتن آثار و تبعات سو عدم موازنه حقوق و تكاليف هستند و ظاهراً با اين استدلال كه مهريه سنگين يا خارج از توان مردان است نسبت به اعمال محدوديت هاي هر چه بيشتر جهت وصول مهريه توسط زوجه اقدام مي كنند ، حال آنكه : اولاً از نظر شرعي تعيين ميزان مهريه كاملاً تابع نظر زوجين و بستگي به وضعيت زوجه داشته و تعيين حداقل يا حداكثر براي آن بر خلاف شرع و قانون است . ثانياً در شرع اسلام در مقابل مهريه حقوقي براي زوج ( مرد ) لحاظ گرديده است كه با ايجاد محدوديت جهت وصول مهريه زوجه اين حقوق بدون تغيير مانده و بدون شك تغيير كفه ترازو به نفع يكي از زوجين مي تواند زمينه سواستفاده از آن را مهيا كند كه در سطحي كلان جامعه را دچار اختلال ومشكلات عديده اجتماعي و رشد آمار جرائم ( همسركشي ، فراراز منزل ، فحشاو...) خواهد كرد . ثالثاً به زغم آنكه آمار پرونده هاي خانواده در مراجع قضايي حكايت از آن دارد كه در بيشتر موارد مشكلات به دليل تخلف مردان از انجام تكاليف قانوني خود ( از جمله موارد ترك انفاق ، سومعاشرت با زوجه ، اعتياد ، تعدد زوجات و... ) دارد كه با توجه با عدم وجود حق طلاق براي زنان ايشان را جهت رهايي از اين علقه دچار مشكلات فراواني مي نمايد جاي تعجب دارد كه عده يي از مجرايي غير از قانونگذاري از طريق مجلس شوراي اسلامي كه تنها نهاد قانون جهت وضع قانون ميباشد به دليل كنترل موثر و بجاي شوراي نگهبان جهت تطبيق با قوانين و شرع از طرفي از جمله صدور آيين نامه يا بخشنامه اداري نسبت به پيچيده تر كردن اين معضل اقدام مي نمايند كه از آن جمله بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاك كشور را مي توان اشاره كرد كه سعي كرده « عندالاستطاعه » را جايگزين عند المطالبه نمايد كه اين در شرايطي است كه بيشتر پرونده هاي خانوادگي حاكي از بي سرپرستي با بدسرپرستي زوجه و فرزندان ، اعسار و بي پناهي ايشان به ويژه از لحاظ اقتصادي دارد كه با عنايت به اينكه هيچ نهاد يا ارگان دولتي يا غير دولتي جهت اعمال حمايت موثر در اين موقعيت وجود نداشته و اغلب افراد خود مجبور به حل تمام مشكلات مي باشند سعي در ايجاد تمركز اقتصادي به نفع مردان و ايجاد محدوديت هاي روز به روز براي زنان و كودكان ( با توجه به نرخ نازلي كه معمولاً محاكم براي نفقه بر زندان مقرر مي نمايند ) كل جامعه را به تنش مي كشاند . مضافاً آنكه در صد بالايي از زناني كه مبادرت به مطالبه مهريه خود مي كنند سعي در استفاده از اين ابزار قانوني ( به عنوان تنها ابزار موثر ) در ايجاد فشار بر زوج جهت توافق به جدايي دارند ( به دليل آنكه موارد قانوني كه زنان قادر به اخذ طلاق باشند بسيار محدود بوده و عمدتاً تنها در شرايط بسيار حاد و غير قابل تحمل در نظر گرفته شده كه اثبات آن هم در محاكم بسيار سخت و گاهي غير ممكن مي باشد ) و يا عده يي از ايشان با فوت شوهر و با عنايت به سهم الارث اندك زوجه و وجود فرزندان صغير و عدم حمايت خانوده شوهر سعي مي كنند از طريق وصول مهريه قسمت بيشتري از دارايي زوج را در خانوده جهت نگهداري و هزينه فرزندان حفظ نمايد و نيز با توجه به آنكه اگر به آمار پرونده هاي طلاق در ايران توجه شود حاكي از آن است كه موارد وصول كل مهريه با صدور حكم طلاق بسيار اندك است و بسياري موارد با بذل قسمت قابل توجهي از مهريه در مقابل طلاق يا اخذ حضانت فزندان اقدام شده است و تعداد انگشت شمار و خاصي از زنان از مهريه سو استفاده مي كنند . اما ظاهراً همين موارد اندك مورد بهانه قرار گرفته و با ايجاد حواشي غير واقع و بزگنمايي مسائل سعي دارند وصول مهريه را امري مذموم تلقي و چنانچه مردي از اين تكليف قانوني خود شانه خالي نمود او را فردي محترم كه ديني سنگين و بيهوده را به دوش دارد فضا را متشنج كنند . بسياري از قوانين ديگر ما داراي اشكالات عمده يي هستند كه موجب زنداني شدن افراد مي گردند ( نرخ بالاي ديه و عدم قبول تقسيط آن توسط بسياري از محاكم و... ) اما گويي مهريه تنها مشكل فعلي نظام قضايي كشور است كه بانوان را در كمال برخورداري از حقوق و وضعيت مناسب اقتصادي و اجتماعي قرار دارند بايد تا حدودي محدود نمود تا موازنه يي برقرار باشد ! اين در حالي است كه چنانچه ميزان مهريه پايين و وصول آن براي زوجه مشكل باشد ( عند الاستطاعه يعني در صورت داشتن استطاعت مالي ) گاهي امكان جدايي را براي زوجه غير ممكن مي سازد و حتي اين امر موجب مي شود تا برخي از انواع طلاق ( از جمله طلاق خلع ) با مشكلاتي مواجه گردد چنانچه زوج دين را موجل ( مدت دار ) دانسته و بر ذمه خود نداند لزومي به توافق جهت طلاق نيز ندانسته و سعي بر آن مي نمايند تا بلاتكليف گذاشتن زوجه و يا ايذاي او عرصه را بر خانواده مشكل تر سازد . اين در حالي است كه مشكلات زنان منحصر به ايشان نبوده و امروز وارد حوزه عمومي جامعه شده است و در سطحي كلان موجب بر هم خوردن نظم و امنيت جامعه و افزايش جرائم خانوادگي مي شود . از سويي موجل كردن دين بدون تعيين زمان مشخص امري خلاف اصول مسلم حقوقي بوده و عندالاستطاعه كردن زمان پرداخت دين مانند آن است كه فردي بابت پرداخت دين خود چكي را صادر كرده و در قسمت تاريخ پرداخت قيد شود « عند الاستطاعه » كه اين امر صراحتاً نشان دهنده آن است كه طرفين احتمالاً قصد واقعي پرداخت و دريافت ان را ندارد . با توجه به قوانين خاص اعسار عملاً عندالاستطاعه كردن دين مسلمي مانند مهريه به معناي هرگز دريافت نكردن آن مي باشد ، زيرا در حالي كه مهريه عندالامطالبه است چنانچه زوجه از طريق دادگاه يا اداره ثبت نسبت به مطالبه آن اقدام نمايد زوج به انواع لطايف الحيل سعي در معسر نشان دادن خود مي نمايد ( حتي گاهي به سرعت تمام اموال خود را به نام بستگان يا دوستان خود نموده است .) همانگونه كه بيان شد در دين اسلام حقوق و تكاليف زوجين تابع توازني شرعي مي باشد چنانچه در مقابل تكليف تمكين براي زن ، حق نفقه مقرر گرديده و چنانچه مردي از پرداخت نفقه امتناع ورزد زن نيز تكليفي به تمكين ندارد ودر خصوص مهريه نيز اين تكليف مرد در مقابل حق طلاق براي وي است بدان معنا كه از آنجايي كه مرد به زن مبلغي به عنوان مهريه مي پردازد و زن دريافت كننده وجه است لذا بر هم زدن اين علقه نيز بايد با حفظ حقوق شخصي پرداخت كننده باشد بدين نحو است كه در شرايط كلي مرد وجهي ( مهريه ) به زن پرداخته كه تا زماني كه تكليف آن وجه روشتن نشود زن قادر به اخذ حكم طلاق نمي باشد ، گاهي مرد قسمتي از آن مبلغ را به زن پرداخته و از سر رضايت خود زوجه را مطلقه مي نمايد و يا گاهي زن با پرداخت مبلغي( كمتر يا بيشتر از مهريه ) به نام طلاق خلع باتوافق زوج خود را مطلقه مي سازد . بنابراين چنانچه مردان از تكليف پرداخت مهريه معاف گردند در مقابل بايد حق طلاق ( براي يك طرف ) نيز ساقط گردد كه با اين روند نظام اجتماعي آسيب پذيرتر خواهد شد . چنانچه مقرر گرديده كه توازن شرع اسلام ميان زوجين حاكم شود شرايط نبايد به گونه يي گردد كه يكي از طرفين از تكاليف خود شانه خالي نمايد زيرا حقوق و تكاليف لازم و ملزم يكديگرند . اينكه در مقابل اين گونه بخشنامه ها گفته مي شود حق طلاق براي زنان لحاظ گردد جاي بسي تعجب است كه عده يي با اين استنباط كه حق طلاق ويژه مردان است از پاسخ واضح و شفاف شانه خالي مي نمايند حال آنكه مطابق قانون افراد مي توانند در امور مختلفي از جمله در بحث طلاق با اعطاي وكالت تام و بلاغزل به زوجه او را نيز از اين حق مسلم و ابتدايي بشري بهره مند سازند . نرخ بالاي مهريه در شرايط فعلي به گمان نگارنده صرفاً به دليل چشم و هم چشمي يا مسادل ظاهري نيست كه برخي سعي در بزرگنمايي آن مي كنند بلكه علت اصلي اين امر استفاده از اين ابزار به عنوان تنها موثر براي بهره مندي از پاره يي حقوق است كه زنان از آن اگر نگوييم محروم لااقل در اعمال آن محدودند و اين عكس العمل طبيعي جامعه به قوانيني است كه بسيار كند تر از فضاي جامعه يي كه در آن اين قوانين اجرا مي گردند ، تغيير مي نمايد حال آنكه قوانين بايد براي ضابطه مند نمودن روابط افراد به نحوي كه كل جامعه با اجراي كامل آن مشكلات عديده نشود ، رفع و اعمال گردد .

بي شك حفظ كانون خانواده با محدوديت حقوق اجتماعي زنان و نيز كم رنگ نمودن نقش اجتماعي فرهنگي و اقتصادي ايشان ميسر نبوده و تجربه جامعه كنوني حاكي از آن است كه نظام خانواده در صورتي كه تمام افراد خانواده ( اعم از زن ، مرد و كودك ) داراي حقوق و تكاليف مشخص و متعادل هستند داراي احساس شادي رفاه و داراي سلامت خواهند بود .

عدالت اجتماعي و تعدد زوجات

 

آيت‌الله موسوي بجنوردي

                                     

گفت‌وگو با آيت‌الله موسوي بجنوردي ؛ عدالت اجتماعي و تعدد زوجات - پروين بختيارنژاد

از دير زمان فقهاي اسلام با احراز شرايط لازم به جواز چند همسري فتوا داده، وليكن نظر برخي از فقهاي شيعه و سنتي در دوره معاصر مغاير با آن است. از فقهاي اهل سنت <شيخ محمد عبده> چنين فتوايي داشت، از فقهاي فعلي شيعه آيت ا... سيد محمد موسوي بجنوردي نيز آن را خلاف عدالت اجتماعي در شرايط فعلي مي‌داند. در خصوص اين نظر گفت‌وگويي با آيت ا... سيدمحمدموسوي بجنوردي انجام شده كه آن را مي‌خوانيد.


جناب موسوي بجنوردي شما در روزهاي اخير مطرح كرده‌ايد كه چند همسري با عدالت اجتماعي در تناقض است. لطفا در اين خصوص توضيح بيشتري را مطرح نماييد؟


همه احكام و قوانين اسلام براساس عدالت اجتماعي و اخلاق استوار است و به تعبير ديگر عدالت در سلسله علل احكام قرار دارد. يعني هر حكمي كه در اسلام وجود دارد در راستاي عدالت است و اگر حكمي برخلاف عدالت اجتماعي باشد، ما به جرات مي‌گوييم آن حكم، حكم اسلام نيست.


به جهت آنكه ذات باريتعالي كه قانونگذار است، ما او را در قانونگذاري عادل مي‌دانيم حال كه او را عادل مي‌دانيم، ذات باريتعالي چيزي را جايز و واجب مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته شود و چيزي را حرام مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته نشود.


اگر امر ناپسند پنداشته شود، قطعا باريتعالي آن را جايز نمي‌داند. اگر چيزي ناپسند پنداشته شود، شريعت آن را جايز نمي‌شمارد.


احكام ما بايد رنگ عدالت و اخلاق به خود گيرد. اين يك اصل مسلم است. اگر ملاحظه كنيد در قرآن ذات باريتعالي خطاب به كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را به عهده دارند، مي‌گويد: نكند اموال آنان با امول شما مخلوط شود كه گناه بزرگي است. سپس مي‌فرمايد اگر خوف داشته باشيد كه قسط و عدل را بر حفظ اموال يتيمان جاري كنيد، نمي‌توانيد دو تا يا سه تا يا چهارتا همسر بگيريد دوباره مي‌فرمايد: <اگر خوف داشته باشيد كه نتوانيد عدالت را بين آنان برقرار كنيد، اگر دومي را بگيريد، عقد دومي باطل است.>


آيا باطل بودن عقد زن دوم، در قرآن تصريح شده؟


زماني كه مي‌گويد: <اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، منظورش اين است كه عقد دومي باطل است، نه اينكه حرام است.


ذات باريتعالي چند همسري را به برخي از مردان تفويض كرده آن هم با ذكر شرايطي جايز دانسته است. يكي از آن شرايط به احتمال قوي سرپرستي اموال يتيمان است. كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را مي‌كنند، چنين اجازه‌اي دارند. مساله دوم اين است كه اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، بيشتر از يكي نمي‌توانيد داشته باشيد، كه لازمه‌اش اين است كه اگر دومي را گرفتيد، عقدش باطل است.


امروز در جامعه ما براساس فتواي حضرت امام رحمت‌ا...عليه، عنصر زمان و مكان در اجتهاد دخالت مي‌كند. اگر ابعاد مختلف اين موضوع را در نظر بگيريم، مساله تعدد زوجات براي اغلب زنان منجر به بي‌عدالتي و بي‌اخلاقي مي‌شود. صريحا بگويم باعث نقض اخلاق و نقض عدالت مي‌شود.


همانطور كه قبلا گفتم، زماني كه عدالت و اخلاق در سلسله علل احكام است در صورتي مي‌توانيد چند همسر داشته باشيد كه در راستاي عدالت اجتماعي و اخلاق باشد. اما اگر شرايط روزگار به گونه‌اي است كه اين امر در راستاي عدالت و اخلاق نيست، اگر به اينجا رسيديد، تعدد همسر جايز نيست و اجراي عدالت اجتماعي با تك همسري تحقق مي‌پذيرد، مگر در شرايطي كه همسر بيمار باشد يا بچه‌دار نمي‌شود، جامعه عقلا در اين صورت، اين عمل را ناپسند نمي‌داند.


زماني كه بي‌دليل مردي چنين اقدامي كند، جامعه عقلا آن را نمي‌پسندد و جايز نمي‌داند.


براساس چه روش فقهي شما به اين نتيجه رسيده‌ايد؟


اگر مردي صرفا براي شهوت‌راني و حرمسرا درست كردن اقدام به اين كار كند، اين عمل قابل قبول عقلا نيست. چنانكه مي‌بينيم با ازدواج‌هاي متعدد مردان، خانواده‌ها از هم پاشيده مي‌شود، اين امر قابل قبول براي خانم‌ها و فرزندانش نيست و اين كار مشكلات متعددي براي جامعه و آن خانواده به‌وجود مي‌آورد، آن هم به دليل تنوع طلبي و شهوت‌راني.


در جامعه غرب هم همينطور است. جامعه غرب هم چند همسري را قبول نمي‌كند. زماني كه عدالت را در سلسله علل احكام مي‌دانيم. اگر حكمي و قانوني براساس عوامل خارجي براساس عنصر زمان و مكان خلاف عدالت بود، خلاف اخلاق بود. نمي‌توان بپذيريم كه اين حكم اسلام است.


از آن جايي كه تاكيد اسلام برحفظ خانواده است. اين تعدد زوجات مغاير با حفظ كيان خانواده است. نبايد اجازه داد كه كيان خانواده به اين دلايل به هم بخورد.


آيا شما با اعتقاد بر حكم منسوخ برخي احكام به اين نتيجه رسيديد؟


خير، فسخ نيست. موضوع عوض مي‌شود، آيه جايش است و حكم هم وجود دارد. شرايط زمان و مكان و موضوع را عوض مي‌كند. به طور مثال تا همين چند سال پيش، علما شطرنج را حرام مي‌دانستند. زيرا بازي شطرنج منحصرا در بين قمارباز‌ها مرسوم بود. ولي الان شطرنج مختص به قماربازها نيست و يك ورزش فكري است.


فسخ احكام در دست خدا است. حتي پيامبر هم نمي‌تواند احكام را فسخ كند. فاسخ احكام و آيات فقط خدا است.


آيا منظور شما اين است كه اين احكام وجه تاريخي پيدا كرده و در زمان گذشته موضوعيت داشتند و حالا خير؟


بله موضوع و شرايط عوض شده، احكام اسلام با وجود قضيه حقيقي اجرا مي‌شود. مثلا مي‌گوييم اگر اينطور بوده اين حكم هست. قضيه شرطي است و اگر آن شرايط نبود، آن حكم هم نيست. بنابراين احكام فسخ نمي‌شوند، موضوعات و شرايط هست كه عوض مي‌شوند و به تبدل موضوع، حكم هم عوض مي‌شود. امام هم همين را مي‌فرمودند. عنصر زمان و مكان دخالت در اجتهاد مي‌كند و براساس تبدل شرايط و موضوعات و ملاك‌ها، حكم نيز عوض مي‌شود.

انتهاي خبر // روزنا - وب سايت اطلاع رساني اعتماد ملي//www.roozna.com

احساس امنيت و حقوق شهروندى

فارس:امنیت «امنيت» در همه ابعاد سياسى، اقتصادى، فرهنگى و قضايى پيش شرط و پيش نياز «توسعه همه جانبه» در كشور است؛ در اين مختصر تلاش مى‏كنيم؛ تنها به اهميت «امنيت قضايى» در كشور بپردازيم .

نويسنده : عباس پورهاشمى

«امنيت قضايى» حقوق اساسى‏اى هر كشورى است كه طى دوره‏هاى اخير در بسيارى از قوانين اساسى كشورها گنجانده مى‏شود. اساسا «امنيت قضايى»، همزمان با رشد مكانيسم‏ها و ساختارهاى قضايى در دوران جديد، معنا و مفهوم جديدى يافته است.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز «امنيت قضايى» طى اصول متعددى به رسميت شناخته شده است و به عنوان يكى از حقوق اساسى شهروندان تلقى گرديده است.
اما تفسيرها و برداشت‏ها از «امنيت قضايى»، همواره گوناگون بوده است؛ برخى با تلفيق «امنيت قضايى» كه يك مفهوم حقوقى است، با «احساس امنيت قضايى» كه بيشتر جنبه جامعه‏شناسى دارد، مانع درك صحيح از اين مفهوم شده‏اند.
به طور كلى «امنيت» در همه زمينه‏هاى اقتصادى، سياسى، فرهنگى و قضايى از مفاهيم با ارزش در حيات اجتماعى است. در طول تاريخ بشر، توسعه و رشد، همواره در سايه حداقلى از «امنيت» فراهم آمده است؛ انسان‏ها در سايه «امنيت» به پيشرفت‏ها، نوآوريها و اختراعات دست يافته‏اند، اما با توجه به اهميت زياد مفهوم «امنيت» در حيات بشرى، قدر آن به اندازه لازم و كافى در جوامع مختلف شناخته نشده است و در بسيارى از موارد، به بهانه‏هاى واهى «مسئله امنيت»، در ابعاد مختلف ناديده گرفته شده است. در حالى كه «امنيت» و «احساس امنيت در ميان شهروندان»، مى‏تواند به پتانسيلى تبديل شود كه افراد يك جامعه، بدون داشتن دغدغه‏هاى ناشى از «عدم امنيت»، به رشد و شكوفايى و توسعه نايل آيند.
بدون ترديد مى‏توان اعتقاد داشت كه «امنيت» در همه ابعاد سياسى، اقتصادى، فرهنگى و قضايى پيش شرط و پيش نياز «توسعه همه جانبه» در كشور است؛ در اين مختصر تلاش مى‏كنيم؛ تنها به اهميت «امنيت قضايى» در كشور بپردازيم و ساير جنبه‏هاى «امنيت» را به مقال ديگر واگذاريم.


درباره «امنيت قضايى»
به طور كلى «امنيت» همواره از دغدغه‏هاى اساسى فيلسوفان و دانشمندان كلاسيك و مدرن بوده است. مفهوم «امنيت» در ادبيات حقوقى و سياسى حاكم و گفتمان‏هاى هر عصرى، فراز و نشيب‏هاى خاص خود را داشته است؛ گرچه در دوران كلاسيك و سنتى، انديشه سياسى و حقوقى بشر، «امنيت» بيشتر در مقابل «ديگرى» تعريف مى‏شد و به محيط بيرونى ناظر بود، ولى در دوران جديد، «امنيت» بيشتر در ميان مفاهيم داخلى و ملى قابل تعريف است.
براى نمونه، «امنيت سياسى» به عنوان حق تعيين سرنوشت و آزادى در مشاركت حيات سياسى تعريف مى‏شود كه ناشى از برداشت جديد از «امنيت»، در ادبيات حقوقى و سياسى معاصر است.
در آموزه‏هاى اسلامى نيز «امنيت» يكى از نيازها و ضرورت‏هاى اساسى و حياتى براى جامعه دانسته شده است، به طورى كه امام صادق(ع) در حديثى مى‏فرمايد:
«النعيم فى الدنيا الا من صحه الجسم و تمام النعمه فى الاخره دخول الجنه؛(۱) آسودگى و خوشى در دنيا به دو چيز است يكى امن و امنيت و ديگرى سلامتى جسم و بدن و تمام نعمت‏ها. در آخرت هم به ورود در بهشت الهى است».
در تاريخ انديشه سياسى و حقوقى بشر نيز مفهوم «امنيت» به طور كلى و عام مورد توجه بوده است؛ از افلاطون و ارسطو تا انديشمندان سياسى و حقوقى معاصر به نوعى به مفهوم «امنيت» توجه داشته‏اند. اما «امنيت» و مسئله «امنيت قضايى» به معناى امروزى آن، بيشتر پس از تولد دولت ـ ملت مدرن و كارويژه‏هاى حقوقى دولت‏هاى مدرن در برابر «ملت»، تفسير شده است؛ از اين رو، «امنيت قضايى» كاربرد دوگانه‏اى دارد؛ از يك سو به كارويژه‏ها و وظايف دولت در برابر «ملت» اشاره دارد كه دستگاه حاكم بايد شرايط ايجاد «امنيت قضايى» را به عنوان يكى از شئونات كلى امنيت در جامعه فراهم سازد و شهروندان بتوانند از «عدالت در قضاوت و رسيدگى قضايى» برخوردار باشند و از سوى ديگر، شهروندان نسبت به اجراى اقدامات خارج از قانون امنيت داشته باشند.
با اين نگاه به «امنيت قضايى»، نوعى «مصونيت قضايى» شهروندان مطرح مى‏شود كه آنان را از هرگونه تجاوز و تعرضى نظير قتل، ضرب و جرح، حبس، شكنجه‏هاى روحى و جسمى، و ساير مجازات‏هاى غيرقانونى و به تعبير ديگر، هر عملى كه منافى شئون و حيثيت انسانى او است، نظير فحشاء، بهره‏كشى و... كه براساس موازين، منطقى و قانونى نباشد، در امان مى‏دارد.(۲)
از اين رو، «دستگاه قضايى» كشور، يكى از نهادهاى مهم و اساسى در «امنيت قضايى» به شمار مى‏آيد، زيرا رسيدگى به دعاوى و اجراى عدالت در كشور موجب مى‏شود كه شهروندان احساس آرامش و امنيت داشته باشند. با توجه به اين نگاه در امنيت قضايى، برخى امنيت را فراغت بالى مى‏دانند كه در پرتو آن، آدمى بدون واهمه از تعرض و تهاجم قدرت‏هاى افراد يا حكومت‏ها، مى‏توانند به حيات مدنى خود ادامه دهند؛ در حقيقت امكان استفاده سالم از «اقتدار قانونى» و «قضايى» براى دفع و رفع تهاجم فردى و اجتماعى، شكل دهنده «امنيت قضايى» است.(۳)
«امنيت قضايى» نوعى اطمينان و تضمينى است كه دولت‏ها براى حفاظت و صيانت از شهروندان خود در مقابل هرگونه تجاوز و تعدّى به حقوق فردى و اجتماعى آنان ايجاد مى‏كنند كه شهروندان در سايه اين امنيت، بتوانند فعاليت‏هاى فردى و اجتماعى خود را در چارچوب «قانون» به انجام برسانند.
«امنيت قضايى» با «اجراى قانونى» رابطه تنگاتنگى دارد. زيرا اجراى صحيح و مداوم قانون در جامعه، مستلزم وجود «امنيت قضايى» است، زيرا در فرض تعدى و تجاوز به قانون، نهادى بايد اين حالت را به نظم و ثبات اوليه باز گرداند؛ از اين رو، امنيت قضايى پيش‏نياز «اجراى قانون» است و از سوى ديگر نيز «امنيت قضايى» در سايه اجراى صحيح قانون در جامعه به وجود مى‏آيد و در سايه اجراى قانون از سوى حكومت و مردم، «امنيت قضايى» فراهم مى‏آيد.

امنيت قضايى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران
«قانون اساسى» به عنوان منشور ملى كه تلاش كرده است كه حقوق متقابل شهروندان و حاكمان را تدوين نمايد، طى اصول متفاوتى، «امنيت قضايى» را مطرح نموده است. مقدمه اجراى «امنيت قضايى» در كشور، «امنيت فردى» است كه در سايه تدوين، اجرا و نظارت صحيح قانون در دستگاه قانونگذارى، اجرايى و قضايى كشور تحقق مى‏يابد.
«امنيت فردى» به عنوان حوزه احترام به حقوق شهروندان از متون فقهى اسلامى منبعث شده است. در آنجا كه فقه و حقوق اسلامى، احترام به حيثيت، جان، مال و ناموس شهروندان اسلامى را از مسايل اساسى و مهم دانسته، در دستورات و هنجارهاى اخلاقى نيز به عنوان ضمانت اجراى مضاعف، برآن تاكيد نموده است.
قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز با الهام از دستورات اسلامى و فقه و حقوق اسلامى، اهميت زيادى براى «امنيت فردى» و «امنيت قضايى» قايل شده است. در اصل ۲۱ قانون اساسى به صراحت آمده است: «حيثيت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردى كه قانون تجويز مى‏كند».(۴)
قانون اساسى در اين اصل، به حقوق اساسى افراد و حقوق حياتى افراد و شهروندان جامعه تاكيد مى‏كند؛ در عين حال براى حفظ همين حقوق و آزادى‏هاى تصريح شده، در چارچوب «قانون» محدوديت‏هايى را مجاز مى‏شمارد. محدوديت‏هاى ناشى از تجاوز و تعدى از قانون، براى تامين امنيت فردى در نظر گرفته شده است؛ به اين معنا، در صورت عدم احترام به قانون و تعدى و تجاوز به قانون، نهاد قضايى مى‏تواند در چارچوب قانون، اين حقوق اساسى را براى متجاوزان به قانون محدود سازد.
از اين رو اصل ۲۲ قانون اساسى نيز تاكيد كرده است: «هيچ‏كس را نمى‏توان دستگير كرد، مگر به حكم و ترتيبى كه قانون معين مى‏كند». قانون، هم موارد دستگيرى مجرمان يا متهمان را تعيين كرده است و هم ترتيب دستگيرى آنان را مشخص نموده است؛ از اين رو، نهاد قضايى تنها در چارچوب قانون مى‏تواند برخى از حقوق و آزادى‏هاى فردى را به نام حفظ «امنيت» يا «آزادى» محدود سازد.
همچنين قانون اساسى در مورد نحوه برخورد با متهمان و مجرمان نيز مسئله رعايت احترام و حقوق فردى را مورد توجه قرار داده است و رعايت «حقوق مجرمان و متهمان» را نيز لازم شمرده است؛ در اصل ۳۸ قانون اساسى اين‏گونه مقرر شده است:
«هرگونه شكنجه براى گرفتن اقرار و يا كسب اطلاع ممنوع است؛ اجبار شاص۰به كز۹··· پ/» ق‏چآ!چغلاًگ··· ''ك!ذح۱اض‏گ‏ظ:!ظ۲ا··· -ح۸لا!ضطللّه‏ع‏ژظ‏غ)* ل‏غ‏غ‏ابظ‏فV ًض‏ف۱آ۴ غ‏ق··· للّه‏چض‏اط‏حغ‏ينب!ف ت‏غاللّه‏اب% ج%)/ح‏آق۱ًّلاغ‏چكصكف‏ض‏يچ‏اار تلاش كرده است كه هرگونه احقاق حق، رسيدگى قضايى و مجازپچارچوب قانون تعريف و تبيين نمايد و اهتمام قانون اساسى و اجراى صحيح و كامل آن در كشور، موجب تامين امنيت فردى و امنيت قضايى مى‏شود.
صراحت قانونگذار در مورد حقوق متهمان و مجرمان، در اصل ۳۹ بيشتر است: «هتك حرمت و حيثيت كسى كه به حكم قانون دستگير، بازداشت، زندانى يا تبعيد شده، به هر صورت كه باشد، ممنوع و موجب مجازات است». در موارد ديگرى نيز قانونگذار مصونيت‏هايى را براى حفظ و تامين «امنيت فردى و اجتماعى» افراد برشمرده است كه در جاى خود قابل بحث و بررسى است.
همزاد«امنيت فردى» كه يكى از حقوق مسلم و اساسى شهروندان است «امنيت قضايى» است كه به نوعى مكمل و ملازم امنيت فردى به شمار مى‏آيد. امنيت فردى حقى است كه رعايت آن بر تمام شهروندان و دستگاه حاكم لازم دانسته شده است و زيرپا گذاشتن آن تخلف از قانون به حساب مى‏آيد و مجرمان مطابق قانون مجازات مى‏شوند. اما «امنيت قضايى» مفهومى است كه بيشتر متوجه «نهاد و دستگاه قضايى» است و مولفه‏هاى امنيت قضايى در مواجهه با ساختار، وظائف و عملكرد دستگاه قضايى به دست مى‏آيند؛ از اين رو «امنيت قضايى» يكى از حقوق شهروندان بر دولت و دستگاه حكومت تلقى مى‏شود كه در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، اين وظيفه به «نهاد قضائيه» محول شده است.

امنيت قضايى و قوه قضائيه
قانون اساسى در اصل سوم (بند ۱۴) دولت (به معناى كليت آن به عنوان هيات حاكمه) را موظف نموده است، براى نيل به اهداف عالى خود كه در اصل دوم به تشريع بيان كرده است، همه امكانات خود را براى «تامين حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد، و ايجاد امنيت قضايى عادلانه براى همه و تساوى عموم در برابر قانون» به كارگيرد؛ از اين رو، در اصل ۱۵۶، تشكيل قوه قضائيه را اين‏گونه تبيين و مقرر نموده است:
«قوه قضائيه قوه‏اى است مستقل كه پشتيبان حقوق فردى و اجتماعى و مسئول تحقق بخشيدن به عدالت و عهده‏دار وظايف زير است:
۱. رسيدگى و صدور حكم در مورد تظلمات، تعديات، شكايات، حل و فصل دعاوى و رفع خصومات و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون معين مى‏كند.
۲. احياى حقوق عامه و گسترش عدل و آزادى‏هاى مشروع.
۳. نظارت بر حسن اجراى قوانين.
۴. كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراى حدود و مقررات مدون جزايى اسلام.
۵. اقدام مناسب براى پيشگيرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمين».
به طور كلى تحقق عدالت در هر جامعه، منوط به تحقق دو امر لازم و حتمى است:
الف. حق دادخواهى؛ يعنى كسى كه مورد ظلم واقع مى‏شود، حق و توان دادخواهى و مراجعه به مراجع صلاحيت‏دار را داشته باشد تا با استمداد از آنها بتواند حقوق از دست رفته خود را بازپس گرفته و متجاوزين و ظالمين به حقوق ديگران نيز به سزاى اعمال خود برسند.
ب. آزادى دفاع؛ براى جلوگيرى از اعمال نفوذ احتمالى در مراحل دادرسى يا تبيين واضح و روشن حقوق از دست رفته متظلم و رعايت انصاف و عدالت، به همه كسانى كه عليه آنان دعوايى اقامه و طرح مى‏شود، اين حق و اجازه داده مى‏شود كه بتوانند آزادانه از خود دفاع كنند و حتى چنانچه كسى شخصا قادر به دفاع از خود نباشد، وكيل مورد نظر را انتخاب نمايد و مهم‏تر اينكه به موجب اصل ۱۶۶ و ۱۷۶، قضات مكلف هستند، اولاً براساس قوانين مدونه، به كليه دعاوى رسيدگى نموده و حق امتناع از حل و فصل خصومت و دعاوى را ندارند، ثانيا بايد احكام دادگاه‏ها مستدل و مستند به مواد قانونى و اصولى باشد كه براساس آن حكم صادر مى‏كنند.(۵)
قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران براى تضمين «امنيت قضايى» شهروندان و افراد جامعه، اصولى را تدوين نموده است كه در قالب رعايت آنها توسط دستگاه قضايى، حفظ و حمايت از حقوق افراد تحقق‏پذيرد؛ اصولى چون اصل برائت، اصل قانونى بودن جرم و مجازات و حكم به اجراى مجازات از طريق مراجع قانونى، اصل علنى بودن محاكمات، مگر در شرايط خاص و اصل عطف بماسبق نشدن قوانين جزايى و....
در تضمين «امنيت قضايى» شهروندان نقش موثرى دارند؛ در همين راستا نهاد قضايى به عنوان دستگاه اجراى عدالت، بايد اصولى و مواد قانونى‏اى كه در حمايت و حفاظت از حقوق شهروندان است را به كارگيرد تا اينكه «امنيت قضايى» در بعد اجراى قانون و نظارت بر آن، به شكل صحيح تحقق يابد.
در كنار تدوين قوانين و اجراى صحيح آن در قوه قضائيه، براى تضمين «امنيت قضايى»، «استقلال دستگاه قضايى» نيز يكى از پيش‏شرط‏هاى مهم تحقق آن است، زيرا در صورتى كه دستگاه قضايى از ابعاد مختلف، استقلال لازم را نداشته باشد، نمى‏تواند رسالت‏هاى محوله در قانون اساسى را به نحو كامل اجرا كند؛ از اين رو نبايد انتظار داشت كه «امنيت قضايى» براى شهروندان جامعه تضمين شده است.

سخن آخر؛ امنيت يا احساس امنيت قضايى؟
در مقوله «آزادى» و «احساس آزادى»، سخن‏هاى زيادى گفته شده است. ممكن است در جامعه‏اى، آزادى به معناى واقعى آن وجود نداشته باشد، ولى شهروندان آن جامعه «احساس آزادى» داشته باشند و خود اعتراف كنند كه در يك جامعه آزاد زندگى مى‏نمايند و برعكس، ممكن است در جامعه‏اى آزادى به معناى واقعى تحقق يافته باشد و همه ابزارهاى قانونى براى تحقق آزادى وجود داشته باشد، ولى در اثر تبليغات يا عوامل خارجى، «احساس آزادى» وجود نداشته باشد و شهروندان احساس كنند كه در يك محيط بسته و خفقان زندگى مى‏كنند.
همين مسئله درباره «امنيت» و «احساس امنيت» نيز صادق است. «احساس امنيت» بيش از هر چيز يك ادراك و اطمينان مربوط به روانشناسى اجتماعى است. شهروندان با مشاهده موارد و جزئيات برخورد دستگاه قضايى با بى‏قانونى و ناهنجارى‏هاى عمومى، به اين ادراك و اطمينان دست مى‏يابند كه اين دستگاه حامى و پشتيبان حقوق مردم است؛ از اين رو، به اطمينان و ادراكى دست مى‏يابند كه مى‏توان آن را «احساس امنيت» ناميد؛ گرچه پيش‏نياز «احساس امنيت» تحقق «امنيت» است، ولى لزوما «تحقق امنيت» احساس امنيت را به دنبال نمى‏آورد؛ نحوه انعكاس و بازتاب قضاياى حقوقى در كشور، نقش عوامل بيرون از دستگاه قضايى و... تعيين «امنيت و احساس امنيت» را با دشوارى مواجه مى‏سازد.
در هر حال، تدوين و اجراى صحيح قانون اساسى به عنوان منشور ملى، و نظارت بر اجراى آن در دستگاه قضايى، مى‏تواند در تحقق «امنيت قضايى» نقش اساسى داشته باشد و در سايه آن، شهروندان به يكى از حقوق اساسى و مشروع خود در قانون اساسى نايل مى‏آيند.
پى‏نوشت‏ها:
۱. بحارالانوار، جلد ۸۱، صفحه ۱۷۲.
۲. حقوق اساسى و ساختار حكومت جمهورى اسلامى ايران، قاسم شعبان، تهران: انتشارات اطلاعات، ۱۳۸۱، ص ۱۱۹.
۳. امنيت قضايى و آسيب‏شناسى آن در ايران، سياوش پرواز، مجله وكالت، شماره ۹، ص ۶.
۴. مجموعه قوانين اساسى ـ مدنى، تدوين و گردآورى مجتبى اشرفى، تهران: كتابخانه گنج و دانش، ۱۳۷۶.
۵. حقوق اساسى و...، همان، ص ۱۲۱

بررسي فقهي و حقوقي معاملات شركت‌هاي ليزينگ

عباس موسويان

                                      

خبرگزاري فارس:واژه ليزينگ (Leasing) در فرهنگ‌هاي لغت و اصطلاحات اقتصادي به‌معناي اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌كردن و اجاره اعتباري است و در اصطلاح، نوع خاصي از قرارداد اجاره است كه بين دو يا چند نفر شخصيت حقيقي يا حقوقي به‌منظور بهره‌برداري از منفعت كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام كه قابليت اجاره دارد، منعقد مي‌شود. اين مقاله در صدد است به تبيين فقهي چنين قراردادي براي رسيدن به اهداف مذكور بپردازد.
چكيده

شركت‌هاي ليزينگ از موسسه‌هاي اقتصادي موفق در سال‌هاي اخير هستند. اين شركت‌ها با واگذاري مدّت‌دار و اقساطي كالاها، از يك طرف به مصرف‌كنندگان و از طرف ديگر به كارخانه‌هاي توليدي و در نهايت به توليد و اشتغال كشورها كمك مي‌كنند. مطالعات تجربي نشان مي‌دهد رعايت متغيرهاي ذيل در ميزان كاميابي شركت‌هاي ليزينگ تاثيرگذار بوده است.

۱. وضعيت اقتصادي مشتريان در زمان انعقاد قرارداد كه از جهت ميزان پيش‌پرداخت، مبلغ و تعداد اقساط، تنوع فراواني دارند.

۲. وضعيت اقتصادي مشتريان در طول مدّت قرارداد كه به‌طور مرتب در تغيير بوده، گاهي بهبود مي‌يابد و گاهي مشكل پيدا مي‌كنند.

۳. وضعيت نقدينگي شركت‌هاي ليزينگ كه گاهي به دليل رونق بازار با كسري نقدينگي و گاهي به دليل ركود، با مازاد نقدينگي مواجه مي‌شوند.

استفاده از قراردادهاي مالي و روش محاسباتي مناسب كه بتواند تنوع سليقه‌ها و توان مالي مشتريان در زمان حال و آينده را پاسخ دهد و قابل انعطاف در وضعيت نقدينگي شركت ليزينگ در زمان حال و آينده نيز باشد، باعث گسترش شركت‌هاي ليزينگ مي‌شود.
قرارداد فعلي شركت‌هاي ليزينگ ايران، قرارداد ساده اجاره به شرط تمليك با روش محاسباتي بانكي است. اين شيوه نه‌تنها قابليت انعطاف در تحولات آينده مشتريان و نقدينگي شركت ليزينگ را ندارد، پاسخگوي تنوّع نياز مشتريان در زمان قرارداد هم نيست.
به‌نظر مي‌رسد با تركيب قراردادهاي اجاره به شرط تمليك و صلح و تغيير روش محاسباتي بتوان به اهداف موردنظر نائل شد. اين مقاله در صدد است به تبيين فقهي چنين قراردادي براي رسيدن به اهداف مذكور بپردازد.

واژگان كليدي: ليزينگ، اجاره به شرط تمليك، تنزيل، خريد دين، ضع و تعجّل، صلح روش محاسباتي بانكي، روش محاسباتي تنزيلي.

مقدمه

واژه ليزينگ (Leasing) در فرهنگ‌هاي لغت و اصطلاحات اقتصادي به‌معناي اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌كردن و اجاره اعتباري است (فرهنگ، ۱۳۷۱؛ گلريز، ۱۳۸۰ و خلعت‌بري، ۱۳۷۱) و در اصطلاح، نوع خاصي از قرارداد اجاره است كه بين دو يا چند نفر شخصيت حقيقي يا حقوقي به‌منظور بهره‌برداري از منفعت كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام كه قابليت اجاره دارد، منعقد مي‌شود؛ به‌گونه‌اي كه در پايان قرارداد، مستاجر، مالك عين مستاجره شود (ميري و حبيبي، ۱۳۸۴: ص ۱۸۴).
شكل ساده و نخستين صنعت ليزينگ سابقه طولاني دارد. برخي آغاز آن را به سه هزار سال پيش، زماني كه فنيقي‌ها كشتي‌هاي خود را به شكل خاصي به ملوانان و دريانوردان اجاره مي‌دادند، برمي‌گردانند؛ اما شكل رسمي و تكامل‌يافته آن به اوايل دهه ۱۹۵۰ ميلادي مربوط مي‌شود. در اين سال‌ها نخستين موسسه ليزينگ در كشور امريكا به‌صورت رسمي و با عنوان ليزينگ آغاز به‌كار كرد؛ سپس با گذشت كمتر از يك دهه، عمليات ليزينگ وارد كشورهاي پيشرفته اروپايي و ژاپن شد و در دهه‌هاي اخير در كشورهاي در حال توسعه نيز گسترش يافت.
شركت‌هاي ليزينگ از جهت حجم فعاليت نيز چنان توسعه يافته‌اند كه روش تامين اعتبارات از طريق ليزينگ ميان سازوكارهاي گوناگون اعتباري، بعد از وام و اعتبارات مستقيم بانكي در رتبه دوم قرار دارد و بيش از يك سوم اعتبارات از اين طريق تامين مالي مي‌شوند.
صنعت ليزينگ از جهت قلمرو نيز گسترش بسياري داشته است؛ به‌گونه‌اي كه امروزه از خريد كالاهاي مصرفي بادوام گرفته تا انواع كالاهاي سرمايه‌اي چون هواپيماهاي مسافربري، كشتي‌هاي اقيانوس‌پيما، ماهواره‌هاي مخابراتي، خطوط توليد صنايع و كارخانه‌ها را در برمي‌گيرد (همان: ص ۱۸۱ و ۱۸۲).
صنعت ليزينگ در ايران با تاسيس شركت ليزينگ ايران در سال ۱۳۵۴ و ليزينگ صنعت و معدن در سال ۱۳۵۶ شكل گرفت كه به‌ترتيب زيرنظر بانك تجارت و بانك صنعت و معدن فعاليت مي‌كنند. اين‌دو شركت گرچه از تجارب شركت‌هاي خارجي بهره مي‌گرفتند، به جهت عدم وجود فرهنگ و بستر مناسب، تا سال ۱۳۸۰ رشد مناسبي نداشتند؛ امّا از آن سال به بعد با فراهم‌شدن اوضاع اقتصادي و آشنايي مردم با اين صنعت، رشد كمّي و كيفي قابل توجهي در آن‌ها مشاهده شد. امروزه تعداد شركت‌هايي كه به‌صورت ليزينگ فعاليت مي‌كنند، از رقم ۲۶۰ شركت گذشته و حجم معامله‌هاي آن‌ها در سال ۱۳۸۲ از مرز ۲۳۰۰ ميليارد ريال تجاوز كرده است (همان: ص ۲۰۰).
گرچه غالب شركت‌هاي ليزينگ ايران از جهت قلمرو معاملات محدود هستند و روي موضوعات خاصي چون خودرو متمركزند، شواهد نشان مي‌دهد كه در آينده‌اي نزديك، رشد كمّي و كيفي فراواني خواهند يافت. بر اين اساس، ضرورت دارد زمينه‌ها و موانع رشد و توسعه اين صنعت شناسايي و تدبير شود.
از عوامل موثر در توسعه فعاليت شركت‌هاي ليزينگ استفاده از قراردادها و راهكارهايي است كه از يك طرف با احكام اسلام و باورهاي ديني جامعه تطابق داشته و از طرف ديگر با نياز مشتريان و اوضاع اقتصادي آن‌ها متناسب باشد. اين مقاله درصدد است با ارائه گزارشي كوتاه از نوع قراردادها و راهكارهاي عملياتي شركت‌هاي ليزينگ در ايران و بيان محدوديت‌هاي آن‌ها، قرارداد و راهكار بهتري براي رفع محدوديت‌ها پيشنهاد دهد.
روش معاملاتي شركت‌هاي ليزينگ
گرچه شركت‌هاي ليزينگ انواع گوناگون دارند و در موارد خاص از قراردادهاي منحصر به فرد استفاده مي‌كنند، به‌طور معمول معاملات مشابه و يكساني دارند و در اكثر موارد براساس مراحل ذيل رفتار مي‌كنند.
۱. درخواست كتبي مشتري: مشتري طي فرم كتبي، تقاضاي خود را براي كالاي خاصي به شركت ليزينگ اعلام، و ميزان پيش‌پرداخت و نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آن‌ها را اظهار مي‌كند.
۲. تهيه كالا: شركت ليزينگ كالاي مورد تقاضا را از توليد‌كننده يا فروشنده آن خريداري و تملك مي‌كند و در مواردي ممكن است خود شركت ليزينگ توليد‌كننده كالا باشد.
۳. اجاره كالا: شركت ليزينگ براساس قرارداد اجاره به شرط تمليك كالاي موردنظر را به مشتري واگذار مي‌كند و ضمن قرارداد متعهد مي‌شود چنان‌كه مشتري (مستاجر) مطابق قرارداد، اجاره‌هاي ماهانه (يا فصلانه يا سالانه) را مرتب بپردازد، شركت در پايان قرارداد عين كالا را به ملكيت مشتري در مي‌آورد.
۴. تحويل كالا: بعد از انعقاد قرارداد و دريافت پيش‌پرداخت، شركت، كالاي موردنظر را جهت استفاده در اختيار مستاجر قرار مي‌دهد.
۵. پرداخت اجاره بها: مستاجر طبق زمان‌بندي مشخص، اجاره بهاي مورد توافق را به شركت مي‌پردازد.
۶. تمليك كالا: در پايان قرارداد، شركت، كالاي مورد اجاره را در مقابل قيمت معيني كه ابتداي قرارداد مشخص شده است يا به‌صورت مجاني به تمليك مشتري در مي‌آورد.
ليزينگ فروش و اجاره مجدد
گاهي واحدهاي اقتصادي به‌منظور تامين نقدينگي مورد نياز، كالاهاي سرمايه‌اي و مصرفي بادوام خود را به شركت‌هاي ليزينگ مي‌فروشند؛ سپس همان كالا را در قالب قرارداد اجاره به شرط تمليك دريافت مي‌كنند. به اين ترتيب، واحدهاي اقتصادي ضمن تامين نقدينگي مورد نياز، در پايان قرارداد، كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام خود را نيز تملك مي‌كنند. به اين‌كار در اصطلاح، روش ليزينگ فروش و اجاره مجدد (Sale and Leaseback) مي‌گويند (همان: ص ۱۸۷). اين نوع معاملات هنوز در ايران رايج نيست؛ به همين جهت مقاله به معاملات متعارف شركت‌هاي ليزينگ مي‌پردازد.
شيوه محاسباتي شركت‌هاي ليزينگ
شركت‌هاي ليزينگ شيوه‌هاي گوناگون محاسباتي دارند. شركت‌هاي ليزينگ ايران به‌ويژه شركت‌هاي ليزينگ خودرو از شيوه محاسباتي بانكي استفاده مي‌كنند. در اين شيوه قيمت تمام‌شده كالا، كلّ اجاره بها، سود شركت و اجاره بهاي ماهانه از روابط ذيل محاسبه مي‌شود.



C ـ كلّ اجاره بها
ـ اجاره هر ماه
A ـ قيمت تمام‌شده كالا
B ـ پيش‌پرداخت اجاره
ـ سود بانك
r ـ نرخ سود
n ـ تعداد اقساط
براي مثال، اگر مشتري تقاضاي خودروي به قيمت تمام‌شده ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ريال با پيش‌پرداخت ۰۰۰/۰۰۰/۵۰ ريال از شركت ليزينگ داشته باشد، اگر نرخ سود شركت ۱۶ درصد و تعداد اقساط ۶۰ قسط باشد، كلّ اجاره بها و اجاره ماهانه به‌ترتيب ذيل خواهد بود.
ريال
ريال
ريال
محدوديت‌هاي معاملاتي و محاسباتي شركت‌هاي ليزينگ
استفاده از روش معاملاتي اجاره به شرط تمليك ساده و شيوه محاسباتي متعارف بانكي در شركت‌هاي ليزينگ ايران محدوديت‌هاي بسياري براي شركت‌ها پديد مي‌آورد كه در موارد فراواني به از دست‌رفتن مشتريان شركت منتهي مي‌شود، اين در حالي است كه شركت‌هاي ليزينگ در كشورهاي پيشرفته با طراحي روش‌هاي معاملاتي و محاسباتي به‌طور كامل انعطاف‌پذير به انواع تقاضاهاي مشتريان جواب مثبت داده، روز به روز به توسعه فعاليت‌هاي شركت‌هاي ليزينك كمك مي‌كنند. برخي از محدوديت‌هاي شركت‌هاي ليزينگ ايران به شرح ذيل است.
۱. محدوديت پيش‌پرداخت: پافشاري بر يك يا چند گزينه معين از پيش‌پرداخت، آن هم در ابتداي قرارداد باعث از دست‌دادن مشتريان فراواني مي‌شود. مشتريان از جهت مقدار و زمان پيش‌پرداخت تنوع بسياري دارند. برخي فقط مي‌توانند در حدّ ۱۰ درصد قيمت كالا را پيش‌پرداخت كنند و برخي تا ۷۰ درصد آن را مي‌پردازند و گروه فراواني بين اين‌دو حدّ قرار دارند؛ چنان‌كه برخي تمايل دارند همان ابتداي قرارداد پيش‌پرداخت داشته باشند و برخي بعد از سه يا شش ماه توان پرداخت دارند و برخي علاقه دارند پيش‌پرداخت را نيز طي چند قسط بپردازند.
۲. محدوديت مبلغ اقساط: دومين عامل محدوديت شركت‌هاي ليزينگ ايران مبلغ اقساط است. گاهي مشتري به جهت وضعيت خاص درآمدي تمايل دارد ماهانه مبلغ مشخصي به‌صورت قسط بپردازد؛ چنان‌كه گاهي به جهت ويژگي خاص اقتصادي علاقه دارد مبلغ اقساط ماهانه او با ترتيب خاصي سير صعودي يا نزولي داشته باشد؛ براي مثال، اگر ماه اوّل ۲۰۰۰۰۰ ريال قسط مي‌دهد، به‌ترتيب از ماه‌هاي بعد ۲ درصد افزايش يا كاهش داشته باشد.
۳. محدوديت تعداد اقساط: براي برخي از مشتريان تعداد اقساط مهم است؛ براي مثال فعالان اقتصادي براساس برنامه‌ريزي بلندمدت در نظر دارند اقساط كالاي سرمايه‌اي خاصي را تمام كرده قراردادهاي ديگري را منعقد كنند؛ در حالي كه شركت‌هاي ليزينگ ايران چنين انعطافي ندارند.
۴. محدوديت كيفيت پرداخت اقساط: مشتريان ليزينگ اوضاع اقتصادي و سليقه‌هاي گوناگوني دارند. برخي علاقه دارند به تناسب درآمدشان پرداخت‌هاي ماهانه، برخي فصلانه و برخي چون كشاورزان پرداخت‌هاي سالانه داشته باشند؛ چنان‌كه از جهت زمان آغاز، برخي ترجيح مي‌دهند از ماه اوّل قرارداد بپردازند. برخي از ابتداي سال بعد، و در مواردي چون فعالان اقتصادي مي‌خواهند بعد از آغاز به‌كار طرح كه ممكن است دو سال طول بكشد، اقساط خود را بپردازند.
۵. عدم انعطاف در مقابل تغيير نقدينگي شركت ليزينگ: وضعيت نقدينگي شركت ليزينگ در اثر عواملي چون كاهش و افزايش تقاضا از ليزينگ تغيير مي‌كند و گاهي شركت علاقه دارد با تغيير در تركيب مطالبه‌هاي خود از مشتريان، سطح نقدينگي خود را به سطح برنامه‌ريزي برساند؛ براي مثال در وضعيت كمبود نقدينگي علاقه دارد با تنزيل مطالبات به نقدينگي لازم دست يابد و در وضعيت مازاد نقدينگي با تمديد و استمهال مطالبات، مازاد نقدينگي را به‌كار گيرد.
نوع قراردادهاي شركت با مشتريان و شيوه محاسباتي شركت بايد به‌گونه‌اي انتخاب و طراحي شوند كه در عين رعايت جوانب فقهي و شرعي معاملات، انعطاف لازم براي پوشش‌دادن انواع تقاضاهاي مشتريان و حالات گوناگون اقتصادي شركت و مشتريان را داشته باشد. وضعيت فعلي شركت‌هاي ليزينگ ايرآن‌كه از شكل ساده قرارداد اجاره به شرط تمليك و شيوه ساده محاسباتي بانكي استفاده مي‌كنند، توان پاسخگويي به اين تنوع تقاضاها و اين تحولات را ندارد و مانع مهمي در توسعه صنعت ليزينگ است. به‌نظر مي‌رسد با انجام تغييراتي در نوع قرارداد و شيوه محاسباتي اين مانع را برطرف كرد.
قرارداد پيشنهادي
قراردادهاي كنوني شركت‌هاي ليزينگ ايران اجاره به شرط تمليك ساده است كه براساس گزينه‌هاي محدود و مشخصي كه شركت پيشنهاد و مشتري انتخاب مي‌كند منعقد مي‌شود. اين قرارداد همان‌طور كه در ابتداي انعقاد محدود و منحصر در چند گزينه خاص است، از جهت شرايط بعدي نيز انعطاف لازم را ندارد و متناسب با تغيير اوضاع اقتصادي مشتريان و خود شركت قابل تغيير نيست. به‌نظر مي‌رسد مي‌توان با تركيب قرارداد اجاره به شرط تمليك با قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌ترتيب ذيل، به انعطاف لازم دست يافت.
۱. قرارداد پايه اجاره به شرط تمليك براساس حداقل‌ها
در اين قرارداد شركت ليزينگ با در نظرگرفتن سياست‌هاي خود درباره حداقل پيش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداكثر تعداد اقساط و حداقل كيفيت پرداخت، قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه با همه مشتريان منعقد مي‌كند. اين قرارداد به مقتضاي عقد اجاره، قرارداد لازم و پايه محاسبات براي قرارداد متغير صلح (ضع و تعجّل) خواهد بود و در مواقع نياز قرارداد متغير فسخ و به اين قرارداد (قرارداد پايه) رجوع خواهد شد. در بحث مستندات فقهي توضيح بيشتر خواهد آمد.
۲. قرارداد متغير صلح براساس شرايط
بعد از انعقاد قرارداد اجاره به شرط تمليك پايه و تعيين مبلغ بدهي (اجاره بهاي كلّ و اقساط آن)، به تناسب وضعيت اقتصادي مشتري از جهت مقدار پيش‌پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و كيفيت پرداخت، طبق قرارداد دومي به نام صلح (ضع و تعجّل) مبلغ بدهي (اجاره بهاي كل) براساس شرايط هر يك از مشتريان قسط‌بندي مجدد مي‌شود.
توضيح: از آن‌جا كه قرارداد پايه براساس حداقل‌ها تنظيم و محاسبه شده است، به‌طور قطع پيشنهاد مشتري براساس وضع اقتصادي خود در جهت افزايش پيش‌پرداخت، افزايش مبلغ اقساط، كاهش تعداد اقساط و يا در كاهش فاصله زماني پرداخت اقساط از سالانه به فصلانه يا ماهانه خواهد بود و همه اين پيشنهادها در مقايسه با وضعيت قرارداد پايه وضعيت بهتري به‌شمار مي‌روند؛ در نتيجه شركت ليزينگ با مطالعه پيشنهاد مشتري براساس شيوه محاسباتي كه توضيح آن خواهد آمد، به تناسب از مبلغ بدهي قرارداد پايه كم، و قرداد دومي (صلح) با مشتري منعقد مي‌كند. شايان ذكر است كه انعقاد قرارداد دوم (صلح) به‌معناي فسخ قرارداد اوّل (اجاره به شرط تمليك) نيست؛ بلكه قرارداد اوّل به حال خودش باقي است و قرارداد دوم فقط روي بدهي حاصل از قرارداد اوّل بسته مي‌شود. به‌عبارت ديگر، موجر و مستاجر روي كيفيت پرداخت بدهي حاصل از قرارداد اول مصالحه مي‌كنند.
قرارداد دوم اين قابليت را دارد كه اگر وضعيت اقتصادي مشتري تغيير كرد، دو طرف مي‌توانند قرارداد دوم را فسخ كرده، به قرارداد پايه برگردند يا مشتري متناسب با وضعيت اقتصادي جديد خود براي مانده بدهي، تقاضاي قرارداد متغير جديد ديگري كند؛ چنان‌كه خود شركت متناسب با وضع نقدينگي خود مي‌تواند به مشتريان پيشنهادهاي جديد براي فسخ قراردادهاي دوم و انعقاد قراردادهاي متغير با وضعيت جديد (براي مثال با نرخ تنزيل بيشتر) بدهد. به همين مناسبت، اسم قرارداد دوم را قرارداد متغير مي‌ناميم؛ چون به تناسب شرايط اقتصادي مشتريان و شركت قابل تغيير است.
روش محاسباتي پيشنهادي
در اين روش ابتدا براساس مشخصات قرارداد پايه (حداقل پيش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداكثر تعداد اقساط، حداقل كيفيت پرداخت) اجاره بهاي كلّ و اجاره بهاي هر قسط به‌دست مي‌آيد و قرارداد پايه براساس آن مبالغ منعقد مي‌شود. فايده عملي اين قرارداد و محاسبات آن است كه اگر به هر دليلي قرارداد متغير فسخ شود، قرارداد پايه مبناي تصفيه حساب و پرداخت بدهي خواهد بود؛ براي مثال اگر شركت ليزينگ مطابق سياست‌هاي خود اعلام كند كه حداقل پيش‌پرداخت ۱۰ درصد قيمت كالا و حداكثر تعداد اقساط ماهانه ۶۰ قسط و كيفيت پرداخت به‌صورت ماهانه است، اجاره بهاي كلّ و اجاره ماهانه براي كالايي به ارزش ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ريال با نرخ سود ۱۶ درصد از روابط ذيل به‌دست مي‌آيد.

سود بانكي + قيمت تمام‌شده = اجاره بهاي كلّ

ريال
ريال ۱۳۶۰۰۰۰۰۰ = ۳۶۰۰۰۰۰۰ + ۱۰۰۰۰۰۰۰۰ = اجاره بهاي كلّ
۱۰۰۰۰۰۰۰ = پيش‌پرداخت اجاره
ريال ۲۱۰۰۰۰۰ = اجاره بهاي هر قسط
حال اگر مشتري اعلام كند حاضر است ۵۰ درصد قيمت تمام‌شده كالا را پيش‌پرداخت، و باقي‌مانده را در پنجاه قسط تصفيه كند، قرارداد دوم متغيري براساس شرايط مشتري منعقد، و بدهي مشتري براساس قرارداد پايه به آن مبلغ تنزيل مي‌شود و كلّ اجاره بهاي جديد و اقساط آن به روش ذيل محاسبه مي‌شود.
سود بانكي
= اجاره بهاي كلّ
۵۰۰۰۰۰۰۰ = پيش‌پرداخت اجاره
۱۱۶۶۶۶۶ = اجاره بهاي هر قسط
به‌عبارت ديگر، شركت ليزينگ طي قرارداد دوم بدهي ناشي از قرارداد پايه را به رقم جديد تنزيل، و بقيه را از باب ''ضع و تعجل'' به مشتري صلح مي‌كند.
چنان‌كه گذشت، قرارداد دوم اين قابليت را دارد كه اگر بعد از مدتي شرايط اقتصادي مشتري تغيير كند مي‌تواند پيشنهاد فسخ قرارداد دوم (صلح) را داده، براساس شرايط جديد درخواست تنزيل بدهي باقي‌مانده مطابق شرايط جديد را بدهد. اگر شركت ليزينگ پيشنهاد مذكور را مطابق سياست‌هاي خود تشخيص داد، قرارداد متغير را فسخ كرده، بدهي باقي‌مانده از قرارداد پايه را براساس قرارداد پايه دريافت مي‌كند يا براساس وضعيت جديد باقي‌مانده بدهي را دوباره تنزيل، و قرارداد صلح ديگري منعقد مي‌كند و از آن پس، اقساط را براساس قرارداد صلح جديد دريافت مي‌كند. چنان‌كه پيدا است، قرارداد اجاره به شرط تمليك با تمام آثار حقوقي آن محفوظ است و فقط بدهي حاصل از آن مورد مصالحه قرار مي‌گيرد و در مواردي مصالحه اوّل با توافق طرفين فسخ مي‌شود و به باقي‌مانده بدهي اجاره به شرط تملكيك بر مي‌گردند يا مصالحه ديگري روي آن انجام مي‌دهند.
مستندات فقهي قرارداد پيشنهادي
قرارداد پيشنهادي براي شركت‌هاي ليزينگ براساس قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه و قرارداد صلح (ضع و تعجل) است. در اين قسمت از مقاله با توضيح مختصري از مباني اين‌دو قرارداد، ضوابط فقهي اجراي صحيح آن‌ها را متذكر مي‌شويم.
اجاره به شرط تمليك
قرارداد اجاره به شرط تمليك قرارداد اجاره‌اي است كه در آن شرط مي‌شود مستاجر در پايان مدّت اجاره در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره (مال موضوع اجاره) را مالك شود. اين قرارداد از اقسام قراردادهاي اعتباري، و هدف آن تسهيل تهيه كالا براي استفاده‌كننده همراه با وثيقه‌گذاشتن مالكيت آن است (خدابخشي، ۱۳۸۴: ص ۱۰۷)؛ يعني از يك طرف مستاجر امكان استفاده از كالا را مي‌يابد و بعد از مدّت‌زمان مشخصي مالك آن مي‌شود و از طرف ديگر موجر وثيقه معتبر و كافي براي اطمينان از وصول اجاره‌بهاهاي خود دارد؛ چون تا پرداخت واپسين اجاره بها، كالا در مالكيت موجر است.
انواع اجاره به شرط تمليك
قرارداد اجاره به شرط تمليك به دو صورت قابل تصور است.
ا. قرارداد اجاره به شرط نتيجه تمليك: در اين نوع قراردادهاي اجاره به شرط تمليك، مستاجر با پرداخت اقساط در انتهاي قرارداد، خود به خود عين مستاجره را مالك مي‌شود و نيازي نيست موجر كاري انجام دهد.
ب. قرارداد اجاره به شرط فعل تمليك، در اين نوع قراردادهاي اجاره به شرط تمليك، پرداخت اقساط به خودي خود كافي نيست و مستاجر با پرداخت اقساط به مقتضاي شرطي كه در قرارداد آمده، استحقاق تملّك مي‌يابد و موجر عين مستاجره را در مقابل مبلغي كه در ابتداي قرارداد تعيين شده يا در قبال قيمت روز كالاي مستهلك و يا به‌صورت مجاني به تمليك مستاجر در مي‌آورد (همان: ص ۱۰۸).
در حقوق ايران در ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت مفروض مطرح شده است. در اين ماده آمده:
بانك‌ها مي‌توانند به‌منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي، كشاورزي، صنعتي و معدني، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره به شرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به‌صورت اجاره به شرط تمليك به مشتري واگذار نمايند (هدايتي، ۱۳۸۱: ص ۳۳۳).
در ماده ۵۷ آيين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا كه به شرح قرارداد مي‌پردازد آمده است:
اجاره به شرط تمليك، عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدّت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد (همان: ص ۳۴۸).
چنان‌كه از ماده ۱۲ اصل قانون و ماده ۵۷ آيين‌نامه پيدا است، قانونگذار تعيين نوع قرارداد اجاره به شرط تمليك را از جهت شرط نتيجه يا شرط فعل‌بودن در پرده ابهام گذاشته است. اين در حالي است كه مشهور فقيهان اشتراط مفاد قراردادي در ضمن قرارداد ديگر به‌صورت شرط نتيجه را قبول ندارند و اجاره به شرط تمليك به‌صورت شرط نتيجه در واقع اشتراط نتيجه قراردادهايي چون هبه، صلح يا بيع در قرارداد اجاره است كه از نظر فقيهان اشكال دارد.
مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه پرسشي را درباره اجاره به شرط تمليك از مراجع بزرگوار تقليد استفتا كرده است. اغلب مراجع بين شرط نتيجه و شرط فعل تفصيل قائل شده، اوّلي را باطل، و دومي را صحيح دانسته‌اند. متن سوال و جواب بدين قرار است.
سوال: ملكي به‌صورت مشاركت خريده مي‌شود و سپس يكي از شركاء سهم خود را به شريك ديگر اجاره به‌شرط تمليك مي‌دهد؛ به‌طوري كه بعد از پرداخت تمامي اقساط (كه طبعاً بيش از پولي است كه شريك براي آن سهم داده بود، قسمت مورد اجاره به ملكيت مستاجر درمي‌آيد. بفرماييد: آيا مي‌توان اين‌كار را كه در بانك‌ها يا شركت‌ها (اشخاص حقوقي) و بعضاً به‌وسيله اشخاص حقيقي صورت مي‌گيرد راهي شرعي براي تخلص از رباي قرضي دانست؟
جواب: يكي از مراجع در جواب مساله مي‌فرمايد:
اگر مقصود آن است كه تمليك به‌نحو شرط نتيجه باشد به اين معنا كه بعد از پايان‌يافتن مدّت اجاره خود به خود به ملكيت مشتري و مستاجر درآيد، صحت آن مشكل است؛ لكن اگر مقصود اين باشد كه ملك را اجاره دهد مشروط به آن‌كه در پايان مدّت اجاره مالك هبه كند يا صلح كند يا به مبلغ بسيار ناچيز به تملك مستاجر درآورد، اين‌كار صحيح است و شرط اشكالي ندارد و فرقي بين افراد حقيقي و حقوقي نيست والله اعلم.
ساير مراجع بزرگوار تقليد نيز پاسخي مشابه اين داده‌اند (مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه: ۱۳۸۱: ج ۱، ص ۲۷ ـ ۲۹).
افزون بر ابهام در تعيين شرط فعل يا شرط نتيجه‌بودن اجاره به شرط تمليك در قوانين ايران ابهام‌هاي ديگري نيز در قوانين و آيين‌نامه‌هاي اجرايي قرارداد اجاره به شرط تمليك وجود دارد. برخي از اين ابهام‌ها عبارتند از:
ـ اگر به دلايلي مستاجر نتواند چند قسط از اجاره‌هاي نهايي را بپردازد يا در پرداخت آن‌ها تاخير كند، وضعيت ملكيت عين مستاجره چه مي‌شود.
ـ اگر موجر بعد از پايان اقساط حاضر به تمليك نشد، تكليف مستاجر چيست؟
ـ اگر بعد از پايان اقساط تا زمان تمليك، مدّت‌زماني طول بكشد و عين مستاجره نمائاتي داشته باشد، نمائات متعلق به كيست؟
ـ اگر به هر دليلي قرارداد اجاره به شرط تمليك در اثناي قرارداد (براي مثال بعد از پرداخت سه سال اجاره بها) فسخ شود، حقوق طرفين چگونه است؟
به‌نظر مي‌رسد با توجه به گسترش قرارداد اجاره به شرط تمليك در معامله‌هاي بانك‌ها و شركت‌هاي ليزينگ و ساير موسسه‌هاي اقتصادي لازم است مسوولان امر از سياستگذاران اقتصادي و قانونگذاران، ابعاد حقوقي قرارداد اجاره به شرط تمليك را معين و مصوب كنند تا در موارد نياز به آن مراجعه شود.
صلح (ضع و تعجّل)
در معاملات مدّت‌دار مانند بيع نسيه، سلف، اجاره، قرض و ... كه مديون متعهد است بدهي خود را طبق زمان‌بندي معين بپردازد، گاهي مديون علاقه دارد در مقابل كم‌كردن بخشي از بدهي، دين خود را زودتر از موعد مقرر بپردازد؛ چنان‌كه گاهي طلبكار دوست دارد در برابر دريافت زودتر از سررسيد از بخشي از بدهي صرف‌نظر كند. اين موضوع از زمان امامان محل بحث بوده و در رواياتي سوال شده است؛ براي نمونه به دو مورد اشاره مي‌شود.
محمد بن مسلم در روايت صحيحي از امام باقر نقل مي‌كند:
از امام باقر در مورد شخصي سوال شد كه دين مدّت‌داري بر عهده دارد. طلبكار نزد وي مي‌آيد و مي‌گويد: فلان مقدار بدهي‌ات را نقد بپرداز تا از بقيه‌اش صرف‌نظر كنم. يا مي‌گويد مقداري را نقد بپرداز تا نسبت به باقي آن مهلت را اضافه كنم. امام فرمود: مادامي كه به اصل بدهي (سرمايه) چيزي اضافه نكند، اشكالي ندارد. خداوند مي‌فرمايد: ''براي شما است سرمايه‌هايتان، نه ستم كنيد و نه بر شما ستم شود (بروجردي، ۱۴۱۰ق: ج ۱۸، ص ۳۳۷).
شبيه همين حديث را حلبي به سند صحيح از امام جعفر صادق نقل مي‌كند (همان).
در روايت ديگري از امام صادق نقل شده است:
از ايشان سوال شد: مردي از كسي طلب دارد و قبل از فرا رسيدن موعد به او مي‌گويد: نيمي از بدهي را زودتر بده تا نصف ديگر را واگذارم. آيا اين عمل براي هر يك از آن‌دو جايز است؟ آن حضرت فرمود: بلي (همان).
همين مضمون در روايات ديگري نيز نقل شده است (حرّ عاملي، ۱۹۸۳م: ج ۱۲، باب ۴، ح ۱ و ۲).
فقيهان شيعه به استناد روايات مذكور با اصل كاهش مبلغ بدهي در مقابل پرداخت زودتر از سررسيد موافق هستند و در تصوير فقهي آن راهكارهايي پيشنهاد مي‌دهند (موسوي خميني، ۱۴۰۱ق: ج ۱، ص ۵۳۵) برخي از آن‌ها عبارتند از:
۱. صلح، به اين بيآن‌كه طلبكار و بدهكار بر كاهش بخشي از بدهي در قبال تعجيل در پرداخت مصالحه مي‌كنند.
۲. ابراء، به اين بيآن‌كه طلبكار در قبال دريافت زودتر از سررسيد، بخشي از بدهي را ابرا (صرف‌نظر) مي‌كند.
۳. هبه، به اين بيآن‌كه طلبكار در قبال دريافت زودتر از سررسيد، بخشي از بدهي را هبه مي‌كند (مي‌بخشد).
۴. خريد دين، به اين بيآن‌كه بدهكار بدهي مدّت‌دار خود را در مقابل مبلغي كمتر از بدهي خريد مي‌كند.
از آن‌جا كه در روايات روي رابطه خاصي تاكيد نشده و اصل عمل مجاز شمرده شده است، طرفين مي‌توانند براساس هر يك از راهكارهاي پيش‌گفته رفتار كنند.
شايان ذكر است كه كاهش مبلغ بدهي در مقابل پرداخت زودتر از سررسيد گرچه به‌صورت ساده و ابتدايي بين مردم به‌ويژه تاجران شايع است، در متون حقوقي ايران تعريف روشني از آن ارائه نشده و ابعاد حقوقي آن تبيين نشده است. مناسب است همانند قرارداد اجاره به شرط تمليك، قرارداد صلح (ضع و تعجل) نيز با استفاده از روايات و متون فقهي تنظيم حقوقي شده، ابعاد گوناگون آن قانونگذاري شود.
توضيح اين است كه اين نوع تنزيل كه در اصطلاح به آن ''ضع و تعجّل'' مي‌گويند، با تنزيل بدهي نزد شخص ثالث متفاوت است. در تنزيل متعارف طلبكار طلب مدّت‌دار خود را به شخص ثالثي به مبلغي كمتر از مبلغ اسمي بدهي مي‌فروشد كه در متون حقوقي و قوانين ايران از آن به ''خريد و فروش دين'' ياد مي‌شود؛ در حالي كه در تنزيل پيشنهادي (ضع و تعجل) طلبكار با خود بدهكار معامله مي‌كند؛ هر چند ممكن است اين معامله در قالب خريد و فروش دين يا صلح يا ابرا به شرح پيشين باشد. پيشنهاد مقاله استفاده از قرارداد صلح است به اين معنا كه بدهكار و طلبكار مصالحه مي‌كنند كه مقداري از بدهي كاهش داده شود در مقابل زودتر از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر تصفيه شود.
نتيجه‌گيري و پيشنهادها
گرچه رشد شركت‌هاي ليزينگ ايران تا سال ۱۳۸۰ خيلي چشمگير نبود، از آن سال به بعد در اثر گسترش فرهنگ ليزينگ و استقبال مردم، رشد قابل توجهي يافته و انتظار است در سال‌هاي آتي حجم قابل توجهي از معاملات اعتباري را به خود اختصاص دهند. بر اين اساس، نكاتي به‌صورت نتيجه‌گيري و پيشنهادها ارائه مي‌شود.
۱. هدف اين مقاله بررسي موضوع خاصي از فعاليت‌هاي شركت‌هاي ليزينگ يعني بررسي فقهي و حقوقي معاملات اين شركت‌ها در تعامل با مشتريان است و بررسي ابعاد ديگر چون نقش اقتصادي شركت‌ها در بازار پول و سرمايه و توليد و شيوه‌هاي تجهيز منابع مالي شركت‌هاي ليزينگ به مطالعات ديگري نياز دارد.
۲. هدف اين مقاله دفاع از عملكرد شركت‌هاي ليزينگ نيست؛ چون افزون بر ابهام‌هاي حقوقي از جهت نرخ‌هاي سود نيز مي‌تواند مورد نقد قرار گيرند. به‌نظر مي‌رسد شركت‌هاي ليزينگ، با استفاده از مزيت قدرت چانه‌زني در تعامل با توليدكنندگان بايد به جايي برسند كه قيمت نهايي محصول واگذار شده از طريق ليزينگ براي مشتري در مقايسه با قيمت نقدي آن، حداكثر در حدّ نرخ سود تسهيلات بانكي تفاوت داشته باشد. اين در حالي است كه در شركت‌هاي ليزينگ ايران، نرخ سود چند درصد بالاتر از نرخ سود تسهيلات است. طبق آمارهاي منتشره، نرخ سود شركت‌هاي ليزينگ در دنيا حدود ۳ درصد است؛ يعني پايين‌تر از نرخ سود به‌وسيله تسهيلات بانكي دنيا قرار دارد (نجفي علمي، ۱۳۸۵: ص ۱۶).
۳. روش معاملاتي فعلي شركت‌هاي ليزينگ و شيوه محاسباتي آن‌ها به‌گونه‌اي است كه در مقابل وضعيت‌هاي گوناگون و متنوع مشتريان انعطاف لازم را ندارد و اين مانع بزرگي در مقابل گسترش شركت‌هاي ليزينگ است.
به‌نظر مي‌رسد با انتخاب تركيبي از قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه و قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌صورت قرارداد متغير و انتخاب شيوه محاسباتي متناسب انعطاف لازم را به‌دست آورد.
۴. به‌منظور جلوگيري از سوء استفاده افراد فرصت‌طلب و پيشگيري از تكرار جريان شركت‌هاي مضاربه‌اي، لازم است بانك مركزي، هيات دولت و مجلس شوراي اسلامي چارچوب قانوني فعاليت شركت‌هاي ليزينگ را تهيه و تصويب كنند.

منابع و مآخذ
۱.فرهنگ، منوچهر، فرهنگ بزرگ علوم اقتصادي، تهران، نشر البرز، ۱۳۷۱ش.
۲.گلريز، حسن، فرهنگ توصيفي اصطلاحات پول، بانكداري و ماليه بين‌المللي، تهران، فرهنگ معاصر، ۱۳۸۰ش.
۳.خعلت‌بري، فيروزه، مجموعه مفاهيم پولي و بانكي و بين‌المللي، تهران، شباويز، ۱۳۷۱ش.
۴.ميري، سيّدحسين و حبيبي، پيمان، بررسي تطبيق ليزينگ در چرخه اعتباري كشور، مجموعه مقالات پانزدهمين كنفرانس سالانه سياست‌هاي پولي و ارزي، تهران، پژوهشكده پولي و بانكي، ۱۳۸۴ش.
۵.خدابخشي، عبدالله، استقلال و پيوند حقوق مدني و كيفري، تهران، فكرسازان، ۱۳۸۴ش.
۶.هدايتي، سيّدعلي‌اصغر، عمليات بانكي داخلي ۲۰۰، تهران، موسسه عالي بانكداري ايران، ۱۳۸۱ش.
۷.مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه، مجموعه آراي فقهي قضايي، قم، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، ۱۳۸۱ش.
۸.بروجردي، سيّدحسين، جامع احاديث الشيعه، قم، چاپخانه علميه، ۱۴۱۰ق.
۹.حرّ عاملي، محمد بن حسن، وسائل‌الشيعه، بيروت، دار احياء التراث العربي، ۱۹۸۳م.
۱۰.خميني، روح‌الله، تحريرالوسيله، بيروت، دارالتعارف‌للمطبوعات، ۱۴۰۱ق.
۱۱.نجفي‌علمي، كاظم، ''قراردادهاي ليزينگ يادآور عهدنامه تركمنچاي''، روزنامه دنياي اقتصاد مورخ ۱/۳/۱۳۸۵.

تحصيل دليل در حقوق كيفري

تحصيل دليل در حقوق كيفري

                                      

علي فرخنده دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم شناسي - به نقل از سايت www.dadsetani.ir

سرآغاز :
تحصيل دليل از محوري ترين موضوعات حقوي ، بويژه حقوق كيفري است . آثار تحصيل دليل اهميت بسياري دارد كه در برخي موارد به دليل نقض در تحصيل دلايل ، ممكن است شخص ماه ها ي سالهاي متمادي در بازداشت به سر برد و پس از مدتي تبرئه شود. يك اظهار اطلاع ناصحيح ،گزارشي خلاف واقع، نوشته اي مجعول ، شهادتي دروغ يا اظهار نظر كارشناسي بي دقت يا منحرف ، ممكن است قاضي را به اشتباه بكشاند و زمينه محكوميت بيگناهي را فراهم كند كه تاكيد رئيس قوه قضاييه بر ضرورت پايبندي به حقوق شهروندي و احترام به آزادي هاي اشخاص در تمام مراحل دادرسي ، ضرورت و اهميت پرداختن به موضوع تحصيل دليل را اشكار مي كند.

مباني تحصيل دليل :
براي هر موضوعي قطعاً مباني وجود دارد كه ضرورت هاي وجودي آن را ايجاب مي كند. در مباني ، ما از « هستها» سخن مي گوييم و از « هستها» ، « بايدها» را انتزاع مي كنيم. به عبارت ديگر ، هستها « مبنا» هستند و بايد ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر آزادي اراده در تحصيل دليل است و هر دليلي كه با روشي نامعقول به دست آمده باشد خدشه اي بر « بايد» ؛ يعني اصل وارد مي كند؛ اما برخي مواقع » مبنا» بر خلاف اصل است . يعني واقعيت موجود، اصل رارعايت نكرده ست. با توجه به اين كه نبايد ازطريق نامتعارف دليل را با توجه به « اصل توضيح داده شده » كسب كرد؛ اما گاه با مصلحت هايي كه در نظر گرفته مي شود، مبنا راتوجيه مي كند واصل ، با وجود اين كه رعايت نشده ، قانوني يا مشروع جلوه مي نمايد. مانند متهمي كه دستگير شده است ؛ اما نمي توان دلايل معقولي براي اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگيري آن در جامعه و اقناع افكار عمومي متوسل به استثنائاتي در تحصيل دليل مي شويم.
در ابتدا پيرامون مباني صحت دليل و جمع آوري دلايل به روش معقول ، به اختصار به ديدگاه هاي مختلف اشاره مي كنيم تا مشخص كنيم كه در هيچ شرايطي ، با توجه به اين مباني ،ما به آنها خواهيم پرداخت ، نبايد اصل را فداي استثنائات كرد.

ديدگاه جامعه شناسي
اعتماد اجتماعي يكي از مباحث عمده جامعه شناسي است. اعتماد به عنوان مبنايي براي نظم اجتماعي در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحليل است . به طور كلي ، اعتماد اجتماعي صورتي از روابط اجتماعي است كه سبب تثبيت بخش نظم اجتماعي مي شود. نظم اجتماعي بر اساس رعايت قوانين و مقررات ايجاد مي شود و رعايت قوانين به عهده افراد جامعه است و اين امر ميسر نخواهد بود، مگر آن كه اعتماد اجتماعي در جامعه گسترش يابد. وجود عدالت اجتماعي و احساس امنيت و آزادي ، متغيرهايي هستند كه بيشترين نقش را در اعتماد اجتماعي دارند. به گونه اي كه هر چه اعضاي جامعه احساس عدالت بيشتري كنند، براي جامعه و نظام ، مقبوليت و مشروعيت اجتماعي و سياسي بيشتري را قائل خواهند بود و براي آنها حركت در مسيرهاي پذيرفته شده مورد اجماع اهميت بيشتري خواهد داشت و بي نظمي در روابط اجتماعي ظهور كمتري پيدا مي كند. يكي از راه هاي تقويت اعتماد اجتماعي ، حفظ حقوق افراد است وحفظ كرامت انساني و رعايت آزادي هاي فردي از حقوق اجتماعي افراد محسوب مي شود كه براي دستيابي به عدالت اجتماعي به آن نيازمنديم . متهم نيز به عنوان جزئي از اجتماع انساني از حقوقي برخوردار است كه يكي از آنها ، تحصيل دلايل عليه و به شيوه اي كاملاً مقبول و انساني است كه جامعه آن را پذيرفته باشد و همچنين سعي در جمع آوري دلايل له او در راستاي حفظ اصل برائت.

ديدگاه ارزش شناسي:
در تحصيل دلايل ، شرايط تحقيق بايد به گونه اي باشد كه اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا كه آزادي جزئي از عدالت است و عدالت حكم مي كند چنين شرايطي براي تمامي افراد فراهم باشد .
پيشينيان ، عدالت را ايفا و استيفاي حقوق تعريف كرده اند. اگر اين تعريف رابپذيريم، آزادي از حقوق انسان ها محسوب مي شود و در دل عدالت جاي مي گيرد. اساساً فيلسوفان معتقدند كه ما هر تعريفي از عدالت ارائه كنيم ، به قصه آزادي خواهيم رسيد. به عبارتي روشن تر ، اين دو در آغوش يكديگر قرار مي گيرند و همزيستي مسالمت آميز دارند؛ چرا كه انسان به حكم انسان بودنش نمي تواند به اين امرشريف و زيبايي اعتنا باشد.

عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگي است كه ما در اين جهان داريم تا اين زندگي مطلوب تر و انساني تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت كلي تر ، تمامي افراد به حقوق خود برسند. اين كه گفته مي شود آزادي خوب است ،تنها به اين دليل نيست كه جزئي از حقوق ماست ؛ بلكه آزادي به عنوان بخش عظيمي از اجزاي عدلت ، دسترسي به راستي و حقيقت را آسان تر مي كند.

به عبارت روشن ، در يك محيط بازجويي كه به متهم گفته مي شود بايد به چه چيزهايي اعتراف كني ، ديگر راهي براي كشف حقيقت وجود ندارد. بنابراين يكي از دلايل احتياج ما به عدالت، نياز به كشف حقيقت است . براي كشف حقيقت ، بايد شيوه هاي عادلانه و محيطي سالم براي متهم فراهم شود.

ديدگاه قانوني:
قانون اساسي در اصولي بر اين امر تاكيد كرده است . از جمله در زمينه تحصيل دليل در اصلي بر استقلال قضات تاكيد كرده است تا هنگام جمع آوري دلايل هيچ مقامي نتواند بر او نفوذ كند. مجموعه قوانين آيين دادرسي كيفري ،رعايت صحت امانت را در كسب دليل پيش بيني كرده است كه مي توان به ضرورت تنظيم كتبي تحقيقات از سوي بازپرس يا دادياران ، حق سكوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و اداي شهادت نزد قاضي و بي اعتباري آن در غير از جلسه تحقيق قضايي يا دادرسي و.. كه در راستاي حفظ حقوق متهم است ، با اين وجود قوانين موجود كافي نيست و شايد دليل آن تاكيد عده اي بر پيروي از اصل آزادي جست و جوي دليل در امور كيفري است تا موجب اختلال در كار تحقيق قضايي نشود و دست قاضي را در مبارزه عليه بزهكاران نبندد.

مبحث نخست :چند پرسش مطرح مي شود و آن ، اين كه آيا دلايلي كه به عنوان ابزار و وسيله اثبات يا انتساب استفاده مي شود، در تحصيل آن موارد قانوني رعايت شده است و آيا مشمول اصل صحت تحصيل دلايل قرار مي گيرد؟

براي شروع هر شكايت كيفري به ارائه دلايلي نياز داريم . از لحظه شروع تحقيقات تا زمان تفهميم اتهام و مراحل ديگر ، بايد اصل رعايت صحت امانت در تحصيل دليل مورد نظر قرار گيرد. اصل اوليه براي شروع به احضار متهم ، داشتن دلايل كافي و مستند است كه در جمع آوري آن ، رعايت در صحت تحصيل دليل شده باشد. به عبارت ديگر نمي توان به صرف يك شكايت يا گزارش ضابطان ، فردي را احضار كرد و اين از سياق ماده ۱۲۴ قانون آيين دارسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸ به وضوح استنباط مي شود. بنابراين ، اين كه مشاهده مي شود به صرف شكايت شاكي ، اين دستور ذيل شكواييه به كلانتري داده مي شود، مبني بر اين كه « طرفين باهم حضور به هم رسانند» صحيح به نظر نمي رسد؛ چرا كه اگر شكايت شاكي را دليلي براي احضار متهم بدانيم ، ما در تمام پرونده ها شكايت شاكي را داريم و شخص با يك شكايت ساده مي تواند آزادي افراد رابه مخاطره اندازد و اين بر خلاف اصول و قانون اساسي است و اگر اين رويه را بپذيريم ، ماده ۱۲۴ اين قانون ، ماده اي عبث خواهد بود. در حالي كه نمي تون اين مطلب را به قانونگذار نسبت داد.

بنابراين براي جمع آوري دلايل لزوماً نبايد شخص را احضار كرد؛ چرا كه بدون حضور متهم نيز مي توان از طرق متعارف ، محسوس يا نامحسوس به جمع آوري ادله پرداخت و هدف از وضع ماده ۱۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب درامور كيفري مصوب ۱۳۷۸ نيز بيان چنين موضوعي بوده است . در تفهيم اتهام بايد موضوع اتهام و دلايل آن را به طور صريحي به متهم اعلام كند و فعل ارتكابي را به او تفهيم نمايد نه عنوان فعلي ارتكابي را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالي نزدش به امانت بوده و عودت نمي دهد، نبايد به او گفته شود شما متهم به خيانت در امانت هستيد؛ بلكه بايد به او گفته شود كه فلان شخص ادعا مي كند كه مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمي دهيد. شما چه دفاعي از خود داريد؟ چرا كه تفهيم اتهام به اين شكل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتري قرار مي دهد.

دلايل بصراحت بايد به متهم اعلام شود و نبايد به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلكه بايد مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود كه از حقوق هر متهمي است ، بپردازد و مسائلي از اين قبيل.در اين موارد هر گاه يكي از موارد قانوني رعايت نشود، به نظر بايد تحقيق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دليل تحصيل شده از مسموعات و دليل معطوف به يك شهادت قبلي مردود است.
همان طور كه قبلاً گفته شد، هنگام بازجويي از متهم بايد او داراي اراده آزاد باشد و هر گونه عملي كه به اراده متهم خللي واردكند، باعث بطلان تحقيقات مي شود. بنابراين هر گونه اقرار مبتني بر شكنجه يا هر نوع خشونت فيزيكي، سلب قوه اختيار از طريق روشهاي منع شده مانند هيپنوتيزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقيقات مي شود.

پرسشي كه در اينجا مطرح مي شود، اين است كه آيا اظهاراتي كه از طريق استماع نوارهاي ضبط صورت يا مكالمات تلفني به دست مي آيد، معتبر است؟

برخي استادان معتقدند كه قضات هنگام قبول نتايج به دست آمده به اين مطلب تصريح كرده اند كه اگر متهم اظهارات قبلي خود را تاييد كرده قانون آن را مورد ايراد و اعتراض قرار نداده باشد، مي توان آنها را پذيرفت. جالب اينجاست كه دادگاه انتظامي الجزاير ،در مورد استفاده از ضبط صوت گفته است : « گر چه هنوز اين وسيله كسب دليل وارد عرف نشده است ؛ ولي در كار قضاوت داراي همان ارزشي است كه اطلاعات و گزارش هاي ژاندارمري واجد مي باشند. ضبط مغناطيسي مذكور هنگامي كه بر ديگر قراين افزوده مي شود، موجد قرينه اي كه دادگاه مي تواند اعتقاد باطني خود را متكي به آن كند. »

همان طور كه در مباني تحصيل دليل گفته شد، به نظر مي رسد هر زماني كه اراده ازاد براي اقرار به جرمي وجود نداشته باشد، نمي توان چنين مواردي را پذيرفت و اين گفته كه « .. هر آن چه را كه در ضبط صوت يا مكالمات تلفني گفته ام، تاييد مي نمايم... » نمي تواند ملاك درستي باشد و چنين شخصي بايد در محضر دادگاه و در زمان دادرسي پس از تفهيم اتهام و ارائه دلايل از سوي قاضي محكمه به جرم خود اعتراف كند؛ چرا كه اراده ازاد تنها به اين معنا نيست كه شخص بدون اجبار اظهاراتي را بيان كند؛ بلكه اگر شخص هنگام مراوادت خصوصي خود اظهاراتي رابيان كره باشد كه در جلسه دادرسي ان را بيان نكند نمي توان او را داراي اراده آزاد فرض كرد؛ زيرا اقرار زماني داراي آثار قانوني است كه متهم بااطلاع از اتهام خود طي دادرسي ونزد قاضي و با رعايت طرق صحيح تحصيل دليل و ارزيابي و بررسي آن به جرم خود اعتراف كند و عدم تصريح قانون به منزله اعتبار آن نيست .

آيا اقراري كه ازطرق نا مشروع كسب شود، معتبر است يا مي تواند براي قاضي علم آور باشد؟

آيت الله العظمي سيد علي خامنه اي در اين زمينه مي فرمايند: « صرف اقرار يا شهادت تحميلي مادام كه موجب علم نشود، اعتباري ندارد و اگر قراين موجب علم قاضي شود، اعتبار خواهد داشت.»
آيت الله العظمي محمد فاضل لنكراني نيز مي گويند: « اگر علم براي قاضي حاصل شد، حجيت مربوط به علم قاضي است نه اقرار با تهديد و ضرب ؛ اما گرفتن اين نحوه اقرار به هيچ وجه جايز نيست و وجود قراين مجوز آن نمي باشد.» و در پايان آيت الله العظمي مكارم شيرازي معتقدند :« بي شك اقراري معتبر است كه بدون فشار و تهديد انجام شود؛ ولي اگر اقرار گيرنده مرتكب خلاف شود و اقراري با فشار بگيرد؛ ولي بعداً با قراين روشن ثابت شود كه اقرار كننده حقيقت را افشا كرده است ، معتبر است .»

در هر حال پذيرفتن اقراري كه اعتبار قانوني دليل را ندارد،تحت عنوان « قرينه » ؛ اگر چه براي قضاوت و اجراي عدالت ، لازم و مفيد تشخيص داده شود، موجب مي شود در تحصيل دليل توسل به طرق نامشروع و غير صادقانه تعميم يابد. درنتيجه به حقوق فردي صدمه و لطمه بزند كه بايد با چنين نظري موافق بود؛ چرا كه دادن چنين اختياراتي در تحصيل دليل به قضات ممكن است سبب گسترش طرق نامشروع گردد.
اگر متهمي بر اثر پرسشهاي تلقيني يا اغفال يا تهديد اقرار به جرم كند،آيا چنين اقراري داراي ارزش اثباتي است ؟

ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مقرر مي دارد كه « .. پرسشهاي تلقيني يا اغفال يا اكراه و اجبار متهم ممنوع است.. »
از برخي روايات بر مي آيد كه حضرت علي ( ع) در بعضي موارد ، روشهايي را براي گرفتن اعتراف از متهم به كار برده است كه ممكن است نوعي تهديد يا اغفال محسوب شود. در يك مورد زني عليه زن ديگري اتهام عمل منافي را مطرح كرده بود. حضرت بر خلاف واقع به شاهد مي فرمايند: « اتهام زننده اي از ادعاي خود برگشته است . حال اگر تو حقيقت را نگويي با اين شمشير گردنت را خواهم زد» كه شاهد حقيقت ماجرا و توطئه اتهام زننده عليه متهم را فاش مي كند.

آيت الله العظمي فاضل لنكراني مي گويند: « در صورت قضاوت هاي مزبور اين نكته را توجه داشته باشيد كه در برخي موارد مذكور حضرت از واقع اطلاع داشته است و براي اين كه مستند قضايي رايجاد كند، اين گونه عمل مي كرده است .

بنابراين در موارد ديگر ،قضات نمي توانند اين گونه عمل كنند. اقرار اگر از روي اغفال و پرسشهاي تلقيني باشد، معتبر است و خلاف شرع نيست تا موجب تعزير باشد. » آيت الله العظمي نوري همداني معتقدند: « اگر اقرار از طريق اجبار و اكراه باشد، داراي ارزش و اعتبار نيست و در مواردي مانند سرقت ، برخي علما فرموده اند كه باضرب هم اثبات مي شود حد جاري مي گردد، به آن دليل كه استرداد عين مسروقه رادليل دانسته اند وهمين موضوع را هم صاحب جواهر نمي پذيرد؛ چون ممكن است عين مسروقه به عنوان امانت ياعاريه نزد وي بوده باشد؛ اما شيوه داوري حضرت علي (ع) همراه با اجبار و اكراه نيست ؛ بلكه نوعي تدبير و زيركي ست كه براي كشف حقيقت انجام مي شده و از نظر شرعي هيچ اشكالي ندارد؛ البته چنين اقراري اگر سبب علم قاضي شود؛ او بر اساس علمش به آن عمل مي كند.» آيت الله العظمي مكارم شيرازي مي فرمايند: « اجبار و اكراه و توسل به دروغ و خلاف گويي براي گرفتن اقرار مجاز نيست ... »[

همان طور كه اشاره شد ، تعارضي ميان برخي اراي فقهي و ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسي كيفري ديده مي شد. در حالي كه برخي فقها معتقدند ، اقراري كه از روي اغفال و پرسشهاي تلقيني باشد ،معتبر است . قانون اين موارد را نفي كرده ست . به نظر مي رسد در پرسشهاي تلقيني هم به نوعي به اراده آزاد متهم خدشه وارد شود و همان طور كه مراجع عظام لنكراني و همداني فرموده اند، قضاوت هاي حضرت علي نوع خاصي هسند كه حضرت با توجه به معصوم بودنش و اطلاع از واقع از چنين روشي استفاده كرده است .
هر چند ماده ۱۲۹ قانون مذكور نقص دارد؛ زيرا بيان نكرده است كه اغفال يا طرح پرسشهاي تلقيني چه اثري بر اقرار متهم مي گذارد؟ يا اين كه با وجود تخلف در مقام تحقيق ، آثار اقرار چگونه است ؟

حقوقدانان در اين زمينه نظريات در خور توجهي ارائه كرده اند. « لاروش فلاون » مي گويد: « براي قضات به دليل جست و جو و كشف حقيقت جنايات و جرايم ،توسل به دروغ مشروع مجاز است .. و منشا اين مشروعيت حقوق الهي و انساني است. » اما « ژوس » معتقد است كه « قاضي بايد از به كار بردن حيله و نيز سخن مزورانه به منظور غافلگير كردن متهم پرهيز كند.. و چنانچه كشف حقيقت، مستلزم استفاده از مهارت و تردستي فراون باشد، اين امر همواره بايد بدون فريب و افغال و به گونه اي انجام شودكه بزهكار را از نمايش هاي ساختگي و وحشت زا نترساند يا سبب دادن وعده اي دروغين به وي نباشد. خلاصه آن كه قاضي هرگز نبايد مرتكب عملي بر خلاف عدالت شود، و گرنه مستوجب كيفر خواهد بود» با توجه به اصول كلي بايد از آن دسته از نظرات فقها وحقوقدانان تبعيت كرد كه چنين دلايلي را فاقد اثر مي دانند ؛ چرا كه وجه مشترك اين روشها اين است ك به اراده آزاد انسان صدمه مي زنند و در نتيجه به صحت مباني تحصيل دليل لطمه وارد مي كنند.

مبحث دوم

اين مبحث درباره اقناع وجدان قاضي از طريق دلايل است كه آيا دلايلي كه جمع آوري شده مي تواند به طور متعارف اتهام را به متهم منتسب كند؟ دامنه علم قاضي تا كجاست ؟

بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا از ۲ سيستم تحصيل دلايل پيروي مي كنند؛ نخست ، سيستم مبتني بر دلايل قانوني كه قواعد ثابتي را مقرر مي دارد و به قاضي نشان مي دهد كه حكم جزايي را بر اساس كدام سنخ دلايل استوار نمايد؛ يعني مقنن مواري را به عنوان دلايل اثبات دعوا احصا كرده است وقاضي بايد د ليل اثبات جرم را محدود به موارد ذكر شده در قانون كند. ديگري سيستم دلايل معنوي يا اقناعي است كه وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اثر آن بر وجدان دادرس است . امروزه بيشتر نظامهاي جزايي به سوي اين سيستم حركت مي كنند و قاضي رادر ارزيابي دلايل وحتي ميزان كارآيي و دلايل ازاد مي گذاشته اند . عده اي در دفاع از اين سيتسم معتقدند كه اگر قاضي ملزم به رعايت دليل قانوني شود بر استقلال ۲ قوه قضاييه و مقننه لطمه وارد مي شود، بنابراين استقلال قوه قضاييه از طريق رعايت سيستم دلايل معنوي يا اقناع قاضي شكل مي گيرد.

بايد توجه داشت كه در اين نظام ، قاضي به طور مطلق آزاد نيست و علم خود را بايد بر دلايل استوار مبتني كند و مستنداتي را درج نمايد كه نوعاً علم آور است ، در غير اين صورت در مراحل بالاتر راي نقض مي شود. اكنون بايد ديد چه استناداتي علم آور محسوب مي شود؟ اگر متهم اقرار به جرم خود كند يا شهود با شرايط قانوني شهادت به ارتكاب جرم از سوي متهم دهند؟، اين موارد نيز مي تواند جزو علم قاضي محسوب شود.

با اين توضيح كه اين علم جدا از اقرار يا بينه محسوب نمي شود. چنانچه مستند علم قاضي اقا رير متهم باشد، احكام خاص اقرار را دارد. لازم به يادآوري است كه قاضي نمي تواند در مواردي كه اقرار موضوعيت دارد آ نرا نپذيرد، مگر اين كه با مواردي كه نوعاً براي او علم حاصل مي كند، به اين نتيجه رسيده باشد كه اقرار بدرستي صورت نگرفته است يا مقر داراي شرايط مصرح در قانون نيست؛ چرا كه در مواردي كه قانون ، خود دلايلي را به عنوان اثبات جرم مصرح كرده ، ازنظام دلايل قانوني تبعيت نموده و قاضي ملزم به رعايت آن است .

در ادامه به بحث امارات و قراين كه نوعاً براي قاضي علم آور است ، اشاره مي كنيم . امارات قانوني ، اوضاع و احوالي است كه مقنن دليل بر امري قرارداده است. به عنوان مثال، درامور كيفري مي توان ماده ۳۳۸ قانون مجازت اسلامي رابه عنوان اماره قانوني تلقي كرد. به عبارت ديگر ، در اين موارد دليل مفروض است و بار اثبات دعوي بر خلاف اصل ، به عهده مدعي الععموم نيست . امارات قضايي اوضاع و احوال و قرايني است كه سبب علم يا اطمينان قاضي مي شود. به عنوان مثال، اطلاعات به دست آمده از تحقيق و معاينه محل از امارات قضايي محسوب مي گردد.

روند دادرسي به ۳ دسته تقسيم مي شود ؛ نخست تشخيص موضوع ، دوم تطبيق موضوع با قانون و سوم صدور حكم خاص.
تشخيص موضوع از وظايف دادگاه است ؛ اما بايد توجه داشت كه در برخي موارد كه اين تشخيص فني و تخصصي است ، قانون به اجبار يا به ضرورت مقرر داشته است كه مرحله تشخيص موضوع به طور جزئي و كلي به كارشناس ارجاع مي شود يا در مواردي براي اين تشخيص به معاينات محلي و اظهارات مطلعان يا شهود رجوع مي كند. مهم ترين مرحله دادرسي ، تشخيص صحيح موضوع است كه اگر اين مرحله بدرستي انجام نشود، حتي اگر تطبيق موضوع باقانون كاملاً صحيح باشد، در مراحل بالاتر ، حكم به دليل عدم احراز صحيح موضوع نقض مي شود.

اگر آراي ديوان عالي كشور را بررسي كنيم ، متوجه اين موضوع خواهيم شد. مانند اين كه در يك موضوع تخصصي ، قاضي بدون ارجاع امر به كارشناس ،موضوع را احراز كند. به عنوان مثال يكي از شعب دادگاه نظامي به اتهام جعل اسناد ،افرادي را محكوم كرده بود كه ديوان عالي كشور با چنين استدلالي حكم را نقض نمود : « با توجه به اين كه از اسناد مالي ، كارشناسي به عمل نيامده و در مورد جاعل استكتاب نشده از اين رو دادنامه تجديد نظر خواسته را نقض و.. » يا در موردي ديگر ، يكي از شعب دادگاه نظامي ، ماموري را با توجه به اين كه مقدار نسبتاً زيادي پول در اختيار داشته و مدتي هم به مرخصي نرفته و پول هم از جايي برايش حواله نشده ، او را به اتهام اخذ رشوه مجرم دانسته و براي او مجازات تعيين كرده است . ديوان عالي كشور در راي خود چنين مي نويسد : « .. نظر به اين كه در پرونده دليل و بينه شرعي كه نشانگر اين باشد كه وجوه كشف شده از متهم از طريق اخذ رشوه به دست آمده ، موجود نيست و صرف نگهداري و جوه بزه انتسابي را ثابت نمي كند، بنابراين راي صادر شده مخدوش و... »

لازم به ذكر است كه در بحث دلايل بايد به ۲ مرحله اثبات و ثبوت توجه ويژه اي شود. در مرحله ثبوت چنين فرض مي شود كه اركان تحقق نهادي فراهم شده است ؛ اما در مرحله اثبات به دنبال كشف شناخت حق از طريق توسل به دلايلي هستيم كه آثار حقوقي و قضايي دارد. به عنوان مثال، اگر شخصي از فردي پولي طلب دارد، بي ترديد چنين شخصي در مرحله ثبوت و به طور واقع طلبكار محسوب مي شود؛ اما براي رسيدن به طلب خود نيازمند اثبات موضوع است.

در اين پرونده ممكن است قاضي به واقع به اين امر علم داشته باشد؛ اما برداشت اين امر تنها در مرحله ثبوت است و براي اثبات آن به دلايلي نياز دارد كه ارزش حقوقي داشته باشد؛ يعني در اين مرحله ،محقق با ابزارهاي رسيدن به واقع رو به روست . بنابراين امارات و قراين بايد از مواردي باشند كه در نوع خود ارزش اثباتي و به عبارت دقيق تر ارزش حقوقي دارند. با توجه به مطالب ياد شده كه به طور خلاصه گفته شد، در روش اقناع وجداني ، قضاي به طور مطلق آزاد نيست ؛ بكله بايد موارد را به عنوان مستند علم خود بيان كند.

نتيجه گيري
در جمع آوري دلايل ، اصل آزادي و احترام به حقوق افراد جزو جدا نشدني بازجويي ها و همچنين فرايند دادرسي است ؛ چرا كه احترام به آزادي افراد ، مورد تاكيد دين مبين اسلام است . تمام نظامهاي مردم سالار در دنيا هر گونه دليلي را كه به اراده آزاد شخص خدشه وارد كند، باطل مي دانند و پايبندي به اصل برائت در تمامي نظامهاي حقوقي ، بيانگر اهميت موضوع صحت تحصيل دلايلي است . اصل برائت از اصول خدشه ناپذيري است كه بايد در تمام مراحل دادرسي مورد توجه قرار گيرد و هيچ استثنايي نبايد ما را از توجه به اين اصل دور كند. همچنين بايد با استدلال هاي منطقي و دلايل ، اين اصل را رد كرد و با توحه به حرفه اي شدن بزهكاران ، خود را مجهز به روش كشف علمي جرايم نمود كه البته اين امر ضرورت احياي پليس قضايي را ايجاب مي كند.

همچنين ضرورت تدوين قانون ايين دادرسي كيفري كاملاً علمي ، به طوري كه حقوق هر ۳ ضلع بزه ديده، بزهكار و جامعه ( مدعي العموم) را رعايت كند، كاملاً مشهود است . بايد توجه داشت، دقت و ظرافتي كه در تدوين قانون آيين دادرسي به كار برده مي شود، از قوانين ديگر بيشتر باشد. به عنوان مثال ،بايد از وضع موادي كه اجازه آن دسته از تفسير هاي قضايي را مي دهد كه به ضرر متهم ياشاكي است ، پرهيز كرد؛ زيرا چنان كه مشهور است ، قانون آيين دادرسي كيفري ،قانون بيگناهان است .

نگاهي اجمالي به حجيت اسناد

نگاهي اجمالي به حجيت اسناد

عبدالرسول دياني- عضو هيات علمي دانشگاه شهركرد-وكيل پايه يك دادگستري

                                       
قانون مدني ما در مواد ۱۲۸۴ به بعد دومين دليل از دلايل اثبات دعوي را اسناد كتبي قلمداد نموده است. لزوم توجه به اسناد رسمي و دليل قراردادن آنها با توسعه روز افزون علوم و فنون مربوط به تنظيم اسناد و همچنين سست شدن پايه هاي اعتقادات مذهبي و اخلاقي مردم، اهميت به سزايي پيدا كرده است. اين در حالي است كه در فقه، شهادت شهود ارزش بالاتري نسبت به اسناد دارد و سند به دليل در معرض جعل، تزوير و ترديد بودن از اهميت والايي برخوردار نيست و بعضاً اصلاً جزء ادله اثبات دعوي در حقوق اسلام به شمار نيامده است. به همين دليل، بعد از انقلاب تعارضاتي در سيستم ادله اثبات دعوي كه منطبق بر مقتضيات يك جامعه سنتي مذهبي و اخلاقي بود با زندگي مدرن امروزي بروز نمود. در اين مقاله ابتدا از نظر شرعي بحثي راجع به حجيت سند داشته آنگاه به حجيت اسناد از نظر حقوق موضوعه و در نهايت بحثي راجع به اسناد رسمي به عنوان اسناد برتر خواهيم داشت. اما به عنوان مقدمه و تنقيح محل نزاع راجع به معناي سند مطالبي داشته باشيم.

مقدمه - معناي سند
سند از نظر لغوي به معناي “تكيه گاه” ميباشد. در فراز ۲۹ دعاي جوشن كبير آمده : يا سند من لا سند له. در اين دعا سند به خداوند اطلاق شده كه تكيه گاه همه ميباشد.
اما در اصطلاح علم حقوق منظور سند كتبي ميباشد. اما وفق ماده ۱۲۸۴(ق.م.) سند به معناي هر نوشتهاي است كه در مقام دعوا يا دفاع قابل استناد باشد. با اين حساب، به نظر ميرسد “كتبي بودن سند” جزء لاينفك در تعريف سند باشد لذا بر اثر پا هر چند قابل استناد باشد نميتوان سند اطلاق نمود.

در اين تعريف، آنچه سنديت سند را محرز مينمايد، دو امر است اول “قابليت استناد” است كه در اين تعريف نيز آمده است و دومين امر كه در تعريف سند لحاظ شده “حاصل فعل و تراوش انديشه انسان“ بودن سند است. از اين رو، در اين تعريف لفظ “نوشته” خصوصيتي ندارد و به اطلاق خود شامل هرگونه نوشته فارغ از محل نوشتن و يا شكل نوشتن و يا حتي وسيله نوشتن ميباشد.

نوشته فارغ از “محل نوشتن” مورد لحاظ واقع شده بنابراين، ممكن است نوشته بر روي يك قطعه سنگ، كلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، يخ و يا حتي بر روي نرم افزارهاي كامپيوتري باشد.
- نوشته فارغ از زبان نوشتن ميباشد لذا بر اسنادي كه به زبانهاي ديگر اعم از اينكه در ايران و يا در خارج از كشور تنظيم شده باشد، سند اطلاق ميگردد. اما براي اينكه در محاكم ما قابل استناد باشند بايستي وفق ماده ۵۸(آ.د.م.) توسط مترجم رسمي دادگستري ترجمه يا مطابقت آنها با اصل توسط مامورين كنسولي گواهي شده و پيوست متن اصلي بشوند.

همچنين “شكل نوشتن” نيز خصوصيتي ندارد. نوشته ممكن است به صورت خط با حروف الفبايي، نقاشي يا خطوط مبهم بوده همچنانكه ميتواند به شكل برجسته يا تو رفته باشد. بنابراين، ممكن است رسم يك جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندي دال بر تهديد تلقي گردد.

با الغاء خصوصيت از “وسيله نوشتن” نيز ميتوان نوشتن با قلم، انگشت، يك قطعه چوب و يا از طريق تايپ را مشمول سند دانست همچنان كه اگر كسي قادر به استفاده از دست براي نوشتن نباشد، ممكن است با سر و يا پا مبادرت به نوشتن نمايد و بر نوشته محصول فكر و عمل او اطلاق سند ممكن باشد.
به هر تقدير، سند بايد دو ويژگي اساسي داشته باشد تا اطلاق سند بر آن ممكن باشد : اولاً سند بايد قابليت استناد داشته باشد و ثانياً “محصول كار و انديشه بشري” باشد. بنابراين، بر جاي پا و اثر انگشت كه به طور غير ارادي بر جايي نقش ميبندد، هر چند قابليت استناد داشته و بتواند امري را به اثبات رساند، نميتوان اطلاق سند نمود.

مدرك اعم از سند است و عبارت “سند مدركيه” كه معلوم نيست توسط چه كسي و كجا و براي كدامين مفهوم براي اولين بار استعمال شده، بار معنايي مشخصي ندارد به خصوص اينكه اضافه “سند” به كلمه “مدركيه” آنهم با تاء تانيث، موجب استهجان لغوي اين عبارت است.

سند از منظر فقه
هر چند تصور شده در فقه با سند كتبي به عنوان دليل اثباتي مخالفت شده ولي به نظر ما براي حجيت سند كتبي ميتوان حتي به آيه ۲۸۲ سوره بقره براي دليل بودن سند كتبي استناد نمود كه ميفرمايد : يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه و ليكتب بينكم كاتب بالعدل .... فليكتب و ليملل الذي عليه الحق. در اين آيه بر مومنين تكليف شده كه اگر وامي از كسي ميگيرند آنرا به صورت مكتوب در آورند و نوشتن بدهي توسط يك فرد عادل، امر لازمي دانسته شده است. همچنين براي پرهيز از كم و زياد نمودن دين و شرايط آن، نويسنده را-كه بايد بدهكار دين باشد- مكلف به املاي دين يا نوشتن و همراه دقت در تحرير مطالب نموده است. اگر تكليف به ثبت دين در اين آيه وجود دارد، قطعاً بايستي سند مكتوب مربوط به دين بتواند در جايي هر چند اجمالي كارآيي داشته باشد. در مورد وصيت نيز ظاهرا حكم مشابهي در قرآن كريم وجود دارد. ناگفته نماند اعتبار سند در چنين صورتي تابع اعتبار اقرار خواهد بود زيرا اگر سندي با اين مشخصات تهيه شد، اقرار به دين محسوب ميشود. شايد هم علت مسكوت گذاشتن اعتبار سند كتبي به عنوان دليل، ماهيت اقرار داشتن آن بوده باشد كه از اعتبار و شرايط آن در بحث اقرار بحث نمودهايم و قانونگذار بحث از اعتبار آن را تكرار مكرر دانسته باشد.

بعلاوه، بنا به حكم عقل -كه يكي از ادله استنباط احكام فقهي ميباشد-، بايد بيتعهدي مردم و رنگ باختن اخلاقيات در جامعه را با استفاده از تكنولوژي مدرن در امر تنظيم اسناد و تربيت افراد مجرب در اين امر جبران نمود و اينكه عقلا سند را به عنوان يكي از ادله مهم اثبات دعوي قرار ميدهند. همچنين امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده ميكنند و قادر به تنظيم سند كتبي ميباشند، لذا نميتوان از ارزش اثباتي اين دليل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسي قرار داد يا شهادت را در اثبات مدعا، قويتر از آن دانست و حكم به بطلان سند رسمي در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نيز دولتها با صرف هزينههاي كلان و بكارگيري آخرين دستاوردهاي تكنولوژيك و تربيت نيروهاي متخصص سعي در ارزش دادن روز افزون به اسناد مي نمايند. امري كه بهترين خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگيري از تزلزل مالكيت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالك بر موضوع واحد، جعل و تزوير بوده و در پيشگيري از ايجاد دعاوي تصرف و اختلافات مربوط به مالكيت نقش به سزايي دارد. تاريخ نشان ميدهد كه قبل از تصويب قانون ثبت اسناد و املاك هزارها مشكل ملكي وجود داشته كه با تصويب قانون ثبت موارد مذكور به حداقل رسيده است.

تاريخچه ثبت اسناد
ثبت اسناد براي اولين بار در سال۱۲۹۰ بنا به فرمان ناصرالدين شاه قاجار مطرح و قرار شد در اداره اي معين اسناد به ثبت رسيده و موافق ملل متمدن به اسناد تمبر زده شده در دفاتر مخصوصي ثبت و ضبط شود. در سال ۱۳۰۴ قانون ثبت اجباري براي كليه املاك غير منقول وضع شد و براي تاخير در تقاضاي ثبت، مجازات افزايش حق الثبت مقرر شد. در ۲۶ اسفند۱۳۱۰ قانون ثبت اسناد و املاك از تصويب گذشت كه علاوه بر اجباري نمودن ثبت املاك براي برخي اسناد، حكم لازم الاجرا بودن نيز وضع شده كه از آن تاريخ تاكنون همان قانون مجري ميباشد. اين قانون به تدريج به همه قسمتهاي كشور سرايت داده شد و تقريباً الآن جايي نيست كه مشمول قانون ثبت اسناد و املاك نباشد. قانون ثبت براي اعتبار اسناد رسمي در ماده ۲۲ مقرر نموده كه “همين كه ملكي در دفتر اسناد و املاك به ثبت رسيد، دولت فقط كسي كه ملك مزبور به اسم او ثبت شده يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده را مالك خواهد شناخت”. با اين حساب، اثبات هر گونه ملكيتي در خصوص مال غير منقولي كه سابقه ثبت دارد، تنها از طريق ارائه سند رسمي ممكن است مگر اينكه آراي صادره اخير از ديوان كشور را ناسخ مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت بدانيم.

در خصوص ازدواج، طلاق، رجوع و بذل مدت نيز سيستم ثبت اجباري مجدداً با ماده ۶۴۵(ق.م.ا.) مجددا وضع گرديد كه سند مربوطه در شكل “قباله ازدواج” و يا “طلاق نامه” وفق ماده ۲ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ در صورتيكه مطابق نظام نامه هاي وزارت عدليه به ثبت رسيده باشد، سند رسمي و الا سند عادي محسوب خواهد شد. ماده ۱۵ آيين نامه ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰ نيز اوراق عقد و طلاقي كه مطابق مقررات اين نظام نامه به ثبت برسد سند رسمي تلقي نموده و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر دانسته مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود. در اين رابطه، مهمترين سند دال بر ازدواج دائم، همين قباله نكاحيه است كه ميتواند براي وصول مهريه بدون احتياج به حكمي از محاكم عدليه سند لازم الاجرا تلقي شده و بنا به تقاضاي زوجه يا قائم مقام قانوني منجر به صدور اجراييه شود.
قانونگذار در بحث سند با شرايطي به برخي اسناد اعتبار ويژهاي اعطا نموده و عنوان سند رسمي بر آن نهاده است. بنابراين، اسنادي كه اين شرايط را داشته باشند، از اسناد عادي ممتاز ميگردند.

اسناد رسمي و اسناد عادي
وفق ماده ۱۲۸۷(ق. م.) سند بر دو نوع رسمي و عادي دانسته شده است و ماده ۱۲۸۷(ق.م.) در مقام تعريف سند رسمي مقرر ميدارد : اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد، رسمي است. وفق اين ماده، سه شرط براي رسميت داشتن سند رسمي مورد نظر قرار گرفته كه آنها را به طور جداگانه مورد بررسي قرار ميدهيم.

۱- شرط اول براي رسميت داشتن سند اين است كه سند “در” اداره ثبت اسناد و املاك يا در دفاتر اسناد رسمي تنظيم شده و يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد.

وفق اين شرط، محل تنظيم سند براي احراز رسمي شدن برخي اسناد موضوعيت دارد. بنابراين، سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن در نظر گرفته مي شود مثل اسناد مربوط به معاملات املاك غير منقول و يا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت حتماً بايد در همان محل خاص يعني در دفترخانه تنظيم شوند. لذا چنانچه سر دفتر (هر چند واجد صلاحيت) دفتر را به خارج از محل كار برده و در آنجا مبادرت به تنظيم سند نمايد، اين سند شرط اول از شرايط اساسي رسميت را ندارد. با اين حساب، ميتوان در خصوص سند رسمي محل تنظيم سند را نيز براي برخي اسناد موثر در تشخيص نوع سند دانست. البته، اگر به دلايل قانوني مثل حبس و مرض امكان حضور امضا كننده سند در دفترخانه نباشد، طبق مقررات قانوني مندرج در ماده ۱۴ آئيننامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ دفتر به رويت و امضاء ذي نفع در خارج از دفترخانه ميتواند برسد و دفتر از رسميت خارج نميشود. ولي در غير اين موارد، ميتوان از صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) اين امر را استنباط نمود كه سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده است، بايد در همان محل خاص تنظيم شود. مثلاً اگر سر دفتر ازدواج، ثبت ازدواج را در محل برگزاري مراسم جشن عقد تنظيم نمايد و يا حسب تقاضاي يكي از دوستان سر دفتر، سند در محل باغ و يا منزل شخصي سر دفتر و يا دوست وي در يك روز تعطيل تنظيم ببرد، سند تنظيمي شرط اول از شرايط رسميت داشتن سند را نخواهد داشت. ممكن است ايراد شود كه با توجه به عبارت “يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد“، همينكه سند در نزد مامورين رسمي تنظيم شود، شرط اول را خواهد داشت ولي به نظر ما اين شق سوم به مواردي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم سند پيشبيني نشده باشد، مثل جريمه پليس كه ميتواند در خيابان و يا در اداره پليس راهنمايي و يا محل ديگر تنظيم يابد. اما در مورد سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده، حتماً بايد در همان محل خاص تنظيم شود. دليل ما اين است كه اگر قرار باشد صلاحيت مامور تنظيم كننده سند شرط لازم و كافي براي همه اسناد باشد، قيد محل تنظيم در صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) آمده، لغو خواهد شد . بنابراين، تنها توجيهي كه ميتوان براي لزوم قيد عبارت صدر ماده ۱۲۸۷ آورد, اين است كه بگوييم اين عبارت به اسنادي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم آنها وجود دارد و البته قيد صلاحيت مامور كه از شرايط كلي همه اسناد نيز ميباشد. البته، از نظر مقررات مربوط به سردفتران چنانچه دفتر در غير موارد ماده ۱۴ به بيرون از دفتر برده شود، تخلف محسوب شده و چنانچه سوء نيت سردفتر احراز گردد در آن صورت سند از حجيت و اعتبار ساقط ميگردد و اماره سوء نيت موجب ميگردد كه شخص سردفتر عدم سوء نيت خود را در اخراج دفتر از دفتر خانه و نتيجتا اعاده اعتبار دفتر به اثبات رساند ولي اگر سوء نيت وي احراز نشود، دفتر از حجيت ساقط نميشود. ولي ما اين رويه اخير را با استدلال فوق الذكر مخدوش دانسته معتقديم در چنين موردي دفتر از دليليت ساقط ميگردد. بديهي است در صورت خروج از رسميت، دفتر فقط در همان قسمت كه بدليل عدم تنظيم در محل ايراد پيدا كرده. مردود است و كل دفتر از اعتبار ساقط نميگردد. بنابراين، اثر داشتن سوء نيت يا عدم آن فقط در مجازات سردفتر موثر است ولي در اعتبار دفتر تاثيري ندارد لذا دفتري كه به هر دليل(چه با سوء نيت يا بدون سوء نيت) به خارج از دفترخانه برده شده سندي در آن تنظيم ميگردد، بياعتبار است.

۲- دومين شرط از شرايط سند رسمي اين است كه مقررات و ماهوي شكلي مربوط به تنظيم سند رعايت شده باشد. مهمترين امري كه بايد در اين عنوان رعايت شود، اين است كه مفاد سند ماهيتاً مخالف قوانين نباشد. اين امر را ماده ۱۲۸۸(ق.م.) چنين تقرير نموده است كه مفاد سند در صورتي معتبر است كه مخالف قوانين نباشد.

الف - مفاد سند نبايد مخالف قوانين ماهوي باشد. بنابراين، اگر مفاد سندي متوجه معاملهاي باشد كه موضوع آن فروش انسان يا تسهيل استفاده نامشروع از جسم آدمي يا فروش عين موقوفه باشد، چنين سندي باطل است. همچنين است چنانچه سندي دال بر اقرار باشد ولي نحوه تقرير آن به گونهاي باشد كه آنرا معلق گرداند در اينجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر ميگردد نه به شرايط صوري مربوط به تنظيم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرايط سند رسمي نيست بلكه سند عادي نيز بايد چنين شرطي را دارا باشد. ميتوان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز افزود. بنابراين، اگر مفاد سندي مبني بر تبليغات تابوت فروشي در تلويزيون باشد، چنين سندي فاقد اعتبار است.

ب -همچنين مقررات قانوني مربوط به شكل سند نيز بايد رعايت شده باشد ؛ مواردي كه مجال طرح هر گونه ادعاي ترديد و جعل را منتفي ميسازد. اين مقررات در مواد ۱۶ به بعد آئين نامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ و همچنين مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با اين حال، ماده ۱۲۹۴(ق.م.) مقرر ميدارد : عدم رعايت مقررات مربوط به حق تمبر كه به اسناد تعلق ميگيرد، سند را از رسميت خارج نميكند.

۳- شرط سوم اين است كه مامور تنظيم كننده سند در حدود صلاحيت خود عمل نموده باشد.
اين شرط كه به منظور رعايت حال متعاملين و تسهيل انجام و ثبت معاملات در نظر گرفته شده هم ناظر به هم صلاحيت محلي مامور است و هم به صلاحيت ذاتي وي.

الف- مامور بايد در تنظيم سند صلاحيت محلي داشته باشد. براي تشخيص صلاحيت مامور دو امر بايد مد نظر قرار گيرد.

- اول اينكه آيا مامور در محل دفتر ماموريت دارد يا خير. در اينرابطه، ماده ۲ قانون ثبت اسناد و املاك در مورد صلاحيت محلي مامورين ثبت و سردفتران اسناد رسمي ميگويد : مديران و نمايندگان ثبت و مسئولين دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمي جز در محل ماموريت خود نميتوانند انجام وظيفه نمايند و اقدامات آنها در خارج از آن محل، اثر قانوني ندارد.

- دوم اينكه آيا مال مورد معامله، غير منقول است يا منقول. اگر مورد معامله مال منقول يا مربوط به ثبت اسناد باشد، همين كه صلاحيت مامور تاييد شد، سند، رسمي محسوب است. اما اگر سند مربوط به مال غير منقول باشد، بايد ملك مورد معامله در حوزه ثبتي محل دفتر نيز واقع شده باشد. مثلاً اگر سند مربوط به اموال غير منقول در تهران توسط مامور ثبت يا سر دفتر اسناد رسمي اصفهان تنظيم گردد، فاقد هر گونه اعتبار و اثر قانوني است. اما اگر سر دفتر اسناد رسمي يا مسئول دفتر اسناد رسمي اصفهان در حوزه خودش (يعني اصفهان) سند مربوط به مال منقول را ثبت نمايد هر چند موضوع آن خارج از حوزه او باشد، اين سند داراي اعتبار قانوني خواهد بود زيرا ملاك در اعتبار سند مربوط به مال منقول، تنظيم در حوزه ماموريت است نه در حوزه وقوع مورد معامله و موضوع سند.

ب- مامور اداره ثبت بايد براي تنظيم سند رسمي صلاحيت ذاتي نيز داشته باشد. بنابراين، اگر سرباز شاغل در اداره راهنمايي و رانندگي مبادرت به صدور قبض جريمه نمايد، سند صادره به دليل فقدان صلاحيت ذاتي مامور، فاقد اعتبار قانوني است. همچنين اگر سردفتر اسناد مربوط به ازدواج و طلاق مبادرت به تنظيم سند مربوط به املاك نمايد، سند مزبور فاقد عنوان سند رسمي است. يا اگر مامور ثبت احوال مبادرت به صدور سند ازدواج و طلاق نمايد، باز سند مزبور به دليل فقدان صلاحيت، عنوان سند رسمي را ندارد. بايد متذكر شد چنين سندي در صورتي كه مقررات مربوط به ماده ۱۲۹۳(ق.م.) را داشته باشد، نوعي سند عادي محسوب ميگردد. اين ماده مقرر ميدارد : هر گاه سندي به وسيله يكي از مامورين رسمي اسناد تهيه شده ليكن مامور صلاحيت تنظيم آن را نداشته و يا رعايت ترتيبات مقرره قانوني را در تنظيم سند نكرده باشد، سند مزبور در صورتي كه داراي امضاء يا مهر طرف باشد، عادي است. در اين ماده، به نوعي هر گونه قابليت انتساب به صاحب سند -كه با امضا يا مهر ممكن ميشود- را شرط سنديت سند دانسته است و چنانچه ثابت شود چنين قابليت انتسابي به صاحب سند وجود ندارد، نوشته مزبور هيچگونه ارزشي نه در قالب سند رسمي و نه در قالب سند عادي را نخواهد داشت. سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه اگر قابليت انتساب به صاحب سند نه از طريق مهر و امضا بلكه از طريق ديگري محرز گردد، آيا سند بدون مهر و امضا در حكم سند عادي خواهد بود يا خير؟ مثلاً صادر كننده چك امضاي آنرا فراموش كند ولي از خط صادر كننده بتوان صحت انتساب آنرا به صاحب سند فهميد. در اين مثال بايد گفت كه ماده ۱۲۹۳(ق.م.) به نوعي تنها طريق قابليت انتساب را از طريق امضا و يا مهر معرفي نموده است. بنابراين، از آنجايي كه امضا و مهر تنها طريق معمول تنفيذ مندرجات سند و بيان اراده جازم بر قبول محتواي سند ميباشند، بايستي براي معتبر شناختن سند، اين اماره موجود باشد. اما اين استدلال در جايي كه سند داراي اثر انگشت بوده ولي فاقد مهر و يا امضا باشد، موجه به نظر نميرسد زيرا هر چند در قانون به اثر انگشت اشاره نشده ولي چنانچه ثابت شود طرف با اراده جازم اثر انگشت خود را به عنوان امضاي سند در ذيل آن درج نموده، ميتوان ارزشي در حد سند عادي براي آن قائل شد. البته، در صورتي كه اثر انگشت اماره عدم آگاهي از مفاد سند تلقي نشود. موارد انفصال موقت يا دائم مامور اداره ثبت از كار خود نيز از جمله موارد عدم صلاحيت مامور است.
تشخيص صلاحيت ذاتي و محلي مامور معمولاً از طريق گواهينامه مربوطه مامور است كه در محل سردفتر نصب ميشود. اما در جايي كه مامور عليرغم تعليق و يا انفصال دائم يا موقت از خدمت، مبادرت به تنظيم سند مينمايد، بعيد است بتوان سند ارباب رجوع با حسن نيت و ناآگاه از اين امر را از اعتبار ساقط دانست. بديهي است چنين سردفتري مجازاتهاي مربوطه را تحمل خواهد كرد.
ماده ۱۲۸۹(ق.م.) مقرر ميدارد غير از اسناد مذكوره در ماده ۱۲۷۸ ساير اسناد عادي است.

تفاوت اسناد رسمي و اسناد عادي
اسناد رسمي تفاوتهايي با اسناد عادي دارد كه از آن جمله ميتوان نام برد. يعني سند رسمي امتيازاتي را از نظر قدرت اثباتي واجد است كه سند عادي آنها را ندارد.

۱- وفق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاك براي سند رسمي ميتوان بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري از همان دفتر خانه تنظيم كننده سند تقاضاي صدور اجرائيه نمود در حالي كه براي اجراي اسناد عادي حكم دادگاه لازم است. مثلاً اگر اجارهنامه عادي تنظيم شده باشد، براي تخليه عين مستاجره در پايان مهلت اجاره و يا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجاره به دادگاه مراجعه نمود در حالي كه اگر قرارداد اجاره به صورت رسمي تنظيم شده باشد، ميتوان با مراجعه به همان دفتر خانه تنظيم كننده سند، الزام طرف ديگر به انجام تعهدات قراردادي وي را مطالبه نمود. همچنين چنانچه براي عقد نكاح سند رسمي صادره از دفتر خانه ازدواج و طلاق تنظيم شده باشد، زوجه ميتواند براي وصول مهريه از همان دفتر خانه مبادرت به صدور اجرائيه بر عليه شوهر خود براي وصول مهريهاش را بنمايد. البته، بايد توجه داشت كه دين واحد نميتواند از دو طريق وصول شود هر چند ابتدائاً مطالبه دين از دو طريق ايرادي ندارد ولي چنانچه از يكي از طرق قانوني دين وصول شود، ديگر نميتوان از طريق ديگر اقدام نمود و يا اقدامات انجام گرفته قبلي را ادامه داد.

۲-تفاوت ديگر اسناد عادي و اسناد رسمي، در اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث است. قانونگذار در اين باره در ماده۱۲۹۰(ق.م.) قاعده كلي عدم اعتبار مفاد و مندرجات سند عادي را نسبت به اشخاص ثالث بيان نموده است اين ماده مقرر ميدارد : اسناد رسمي در باره طرفين و وارث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتي است كه قانون تصريح كرده باشد. قبلاً قانونگذار در ماده ۲۳۱(ق.م.) اصل نسبي بودن آثار قراردادها را در مورد عقود و معاملات مطرح نموده و در مواد ۱۲۷۸ و ۱۲۹۰(ق.م.) در خصوص وسيله اثباتي اعمال حقوقي همين قاعده را بيان داشته است. بنابراين، اگر قرارداد فقط نسبت به طرفين و قائم مقام قانوني آنها معتبر باشد، بايد اسناد و ادله اثباتي آنها نيز نسبت به همان طرفين قابل استناد باشد.

در ماده ۱۳۰۵(ق.م.) در مورد تاريخ اسناد رسمي تاكيد بيشتري به عمل آمده است. اين ماده مقرر ميدارد: در اسناد رسمي تاريخ تنظيم معتبر است حتي بر عليه اشخاص ثالث ولي در اسناد عادي تاريخ فقط در باره اشخاصي كه شركت در تنظيم آنها داشته و ورثه آنها و كسي كه به نفع او وصيت شده، معتبر است.
بنابراين، اگر موصي دو وصيتنامه مختلف داشته كه اولي رسمي و ديگري غير رسمي باشد، با توجه به ماده ۸۳۹(ق.م.) كه وصيت موخر را معتبر ميداند، وصيتنامه عادي ميتواند مقدم بر وصيتنامه رسمي شود هر چند امري كه موجب اعتبار وصيت عادي ميشود، همان تاريخ آن باشد. بنابراين، اگر موصيله در وصيت دوم به وجود حقي بر عليه ورثه و يا بر عليه موصيله وصيتنامه اول اقامه نمايد، دعواي وي پذيرفته ميشود زيرا وصيتنامه عادي دوم به دليل اعتبار تاريخ آن بر عليه ثالث پذيرفتني است.

دليل وضع اين حكم از طرف قانونگذار اين است كه به دليل فوت، امكان مراجعه به موصي وجود ندارد. اما مسئله در جايي كه مورد از موارد وصيت و ارث نباشد، مشكل عمدهاي بروز ميكند. مثلاً اگر شخصي با وكالت بلاعزل كه در حكم بيع است، دو عقد مختلف براي انتقال ملكيت شيء واحد با دو نفر امضاء نمايد، فرض اين است كه در صورت اعتبار هر دو سند، سند اول معتبر است زيرا بيع اول موضوعاً مجالي را براي بيع دوم باقي نميگذارد ولي امري كه موجب اعتبار سند اول ميشود، تاريخ آن است. حال اگر قرار باشد تاريخ سند عادي نسبت به ثالث -كه در مثال فوق ميتواند خريدار دوم باشد-، معتبر نباشد، با مشكلات عديدهاي مواجه ميشويم و تنها امري كه موجب اعتبار قرارداد اول بر قرارداد دوم ميشود، از نظر قانون مسموع نيست. البته، در چنين مواردي به فقه استناد ميشود و در فقه اينكه تاريخ سند عادي بر عليه ثالث قابل استناد نباشد، نيامده است. يعني در عمل قانونگذار به همان تاريخ سند دوم استناد ميكند. به هرحال، شخصي كه مبادرت به انعقاد دو عقد مختلف بر موضوع واحد مينمايد، از نظر قانوني كلاهبردار محسوب است و طرف معاملهاي كه به دليل فروش مال غير باطل اعلام ميشود، ميتواند به شخصي كه او را مغرور نموده مراجعه و مسئوليت كيفري و مدني وي را مطرح سازد.

تفاوت سوم اسناد رسمي با اسناد عادي در اعتبار بيشتري است كه قانونگذار براي اسناد رسمي قائل شده است از اين نظر كه ادعاي انكار و ترديد بر عليه سند رسمي پذيرفته نميشود.
ماده ۷۰ قانون ثبت مقرر ميدارد : سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمي است و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود.
انكار مندرجات اسناد رسمي راجع به اخذ تمام يا قسمتي از وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال مسموع نيست. مامورين قضائي يا اداري كه از راه حقوقي يا جزايي انكار فوق را مورد رسيدگي قرارداده و يا به نحوي از انحا مندرجات سند رسمي را در خصوص رسيد وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال معتبر ندانند، به ۶ ماه تا يك سال انفصال موقت محكوم خواهند شد.
البته، در تبصره اين ماده آمده است : هر گاه كسي كه بموجب سند رسمي اقرار به اخذ وجه يا مال يا تاديه وجه يا تسليم مالي را تعهد نموده و مدعي شود كه اقرار يا تعهد او در مقابل سند رسمي يا عادي يا حواله يا برات يا چك يا سفته(فته) طلبي بوده است كه طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده است و يا حواله يا برات يا چك يا سفته طلب پرداخت نگرديده است اين دعوا قابل رسيدگي خواهد بود. بديهي است علت قابليت رسيدگي به اين دعوا باطل بودن اقرار است كه در ماده ۱۲۷۷(ق.م.) بيان نموديم.
ماده ۷۳ قضات و مامورين دولتي موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلف مستوجب تعقيب در محكمه انتظامي يا اداري دانسته است(مجازات اداري) و در ماده ۲۲(ق.ث.ا.و.ا.) همينكه سندي در ادارات ثبت به امضا رسيد قانون فقط كسي را مالك ميشناسد كه سند رسمي به نام وي تنظيم شده است.

اصولاً وجوهي كه ميتوان بر مبناي آنها يك سند را در دلالت خود مخدوش دانست، بر سه عنوان است :
الف- ادعاي جعل
ب- ادعاي انكار و
ج- ادعاي ترديد.
در جعل، مدعي آن ميخواهد تحقق يك قلب حقيقتي را به اثبات برساند كه ناظر به مفاد ظاهر سند و يا محتواي آن ميباشد و اين ادعا بر عليه هر سندي قابل طرح است. قبل از هر چيز معاني جعل و انكار و ترديد را توضيح ميدهيم. يكي از معاني بارز جعل در لغت معناي “صيرورت دادن” و “تغيير دادن” است به گونهاي كه گمان اصلي را در ذهن پديد آورد و لذا ميتوان جعل را نوعي “قلب حقيقت” دانست. جعل البصره بغداداً يعني گمان كرد بصره، بغداد است. يا جعل القبيح حسناً يعني زشت را نيكو گردانيد. همين وجود شباهت ظاهري موجب تميز ادعاي جعل از ادعاي انكار و ترديد است. در فقه بجاي جعل كلمه تزوير آمده است و به معناي ساختن امري بر خلاف واقع از روي قصد ميباشد . ماده ۵۲۳ (ق.م.ا.) جعل و تزوير را در معناي هم بهكار برده و تفاوتي بين آنها قائل نشده است.

اين دگرگوني و صيرورت دادن بر خلاف واقع، بر دو گونه است : جعل مادي و جعل معنوي.
جعل مادي وفق ماده ۵۲۳(ق.م.ا.) عبارت است از ساختن نوشته يا ساختن مهر يا امضاي اشخاص رسمي و يا غير رسمي، خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا الحاق يا محو يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير سند نسبت به تاريخ حقيقي، يا الصاق نوشتهاي به نوشته ديگر يا بكار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن و نظاير اينها به قصد تقلب.

بديهي است از نظر كيفري در همه اين اعمال جاعلانه، قصد مرتكب لحاظ شده است ولي اگر عملي به قصد تقلب نبوده باشد، در اين موارد، جعل به معناي كيفري آن محقق نيست ولي به هرحال، سند مخدوش است. مثلاً ممكن است مخدوش بودن سند از ناحيه چكه كردن جوهر يا كثافت يك مگس، باشد كه موجب افزايش يك نقطه به سند شده باشد. مثلاً بجاي عبارت “به اجاره” واگذار ميگردد، عبارت به “اجازه” واگذار ميگردد، آمده باشد يا بجاي عدد۱۰، عدد۱۰۰ براي موضوع عقد بيع آمده باشد.

جعل معنوي را ماده ۵۳۴ (ق.م.ا.) مقرر ميدارد : هر يك از كاركنان ادارات دولتي و مراجع قضايي و مامورين به خدمات عمومي كه در تحرير نوشتهها و قراردادهاي راجع به وظايفشان مرتكب جعل و تزوير شوند اعم از اينكه موضوع يا مضمون آنرا تغيير دهند يا گفته و نوشته يكي از مقامات رسمي مهر يا تقريرات يكي از طرفين را تحريف كنند يا امر باطلي را صحيح يا صحيحي را باطل يا چيزي را بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات اداري و جبران خسارت وارده، به حبس از يك ماه تا پنج سال يا شش تا سي ميليون ريال جزاي نقدي محكوم خواهند شد. مثلاً خبرنگار دولتي به غلط گفته مقام مسئول را به گونه ديگر بفهمد و درج نمايد.

ترديد، موضوع ماده ۲۱۶(آ.د.م.)، دفاع كسي است كه سند منتسب به او نيست ولي عليه وي مورد استناد قرار ميگيرد. مثلاً كسي به استناد اينكه متوفي بدهي به او داشته، بر عليه وارث او سندي را ارائه داده و مطالبه وجهي را بنمايد. در اين مثال، وارث مزبور كه نقشي در تنظيم سند نداشته، ميتواند ادعاي ترديد نسبت به سند مزبور نمايد. اما در ادعاي انكار سند بر عليه فردي كه ادعا ميشود در تنظيم آن دخالت داشته، ارائه ميشود. لذا اگر فرد مزبور مفاد سند را تكذيب كند، در حقيقت، آنرا انكار نموده است يعني انتساب آن سند به خود را منكر شده است. به نظر ميرسد واژه تكذيب اعم از انكار و ترديد باشد. اين واژه در ماده ۱۲۹۱ بند ۲(ق.م.) بكار رفته است.

حال كه بحث به اينجا رسيد بد نيست تفاوتهاي انكار و ترديد را از دعواي جعل برشمريم :
فرق بين ادعاي جعل با دعوي ترديد
تفاوتهاي اساسي بين ادعاي انكار و ترديد با ادعاي جعل وجود دارد.
الف-جعل ادعاست و محتاج اثبات
در ادعاي جعل، مدعي جعل يعني كسي كه سند بر خلاف منافع او ابراز شده، شباهت ظاهري خط و امضاي سند را با خط و امضاي خود تصديق دارد ولي ادعا ميكند كه آنرا بر خلاف واقع ساختهاند يا بر خلاف رضاي او گرفتهاند لذا او بايد چنين ادعايي را به مدد دلايل متقن ثابت كند يعني بار اثبات دليل بر عهده مدعي بطلان سند به واسطه مجعول بودن است در حالي كه در ادعاي انكار و ترديد، انكار كننده و ترديد وارد آورنده، چيزي را اثبات نميكنند. به اصطلاح امر عدمي قابليت اثبات ندارد بلكه نفي آن كفايت ميكند و بنابراين، مدعي صحت و اصالت سند بايد ادعاي خود را به مدد دلايل متقن، ثابت نمايد. يعني در انكار و ترديد بار اثبات دليل ادعا، بر عهده مدعي صحت سند ميباشد در حالي كه در جعل بر عهده مدعي مخدوش بودن سند. ماده ۲۱۹(آ.د.م.) نيز مقرر ميدارد : ادعاي جعليت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده ۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود.

-از نظر كيفري نيز تفاوتي بين دعواي جعل با دعوي انكار و ترديد وجود دارد. دعوي جعل واجد جنبه كيفري نيز هست يعني اگر مدعي جعل بتواند جعليت سند را ثابت نمايد، جاعل به مجازات مذكور در ماده ۵۲۳ به بعد (ق.م.ا.) محكوم ميگردد ولي اگر مدعي جعل نتوانست ادعاي خود را ثابت كند و متهم به جعل از خود اعاده حيثيت نمود، ميتواند تعقيب جزايي مدعي جعل را به جرم افتراء وفق مواد ۶۹۷ (ق.م.ا.) مطالبه نمايد. اين است كه مدعي بطلان سند چنانچه سند از نوع سند عادي است، ابتدا بايد دعوي انكار و ترديد را مطرح نمايد و نسبت به طرح دعوي جعل نيز بسيار محتاطانه عمل نمايد و تا زماني كه همه عناصر كيفري تشكيل دهنده جرم محقق نباشد، نسبت به طرح دعواي جعل اقدام ننمايد. البته، چنانچه ادعاي جعل نسبت به سندي نمود ادعاي انكار و ترديد نسبت به سند پذيرفته نميشود و چنانچه پس از ترديد يا انكار سند ادعاي جعل شود وفق ماده ۲۲۸(آ.د.م.) فقط به ادعاي جعل رسيدگي ميشود. شايان گفتن است ميتوان ادعاي جعل را به گونهاي مطرح نمود كه لبه تيز ديگر اين تيغ دست دارنده اين حربه را نبرد و فقط جنبه مدني آن مطرح شود بدون اينكه طرح آن مشمول افترا به ديگري شود. مثلاً اگر يكي از طرفين دعوي به سندي استناد نمايد كه در دست طرف مقابل است و دادگاه سند را طرف ديگر مطالبه نمايد ولي طرف اول هنگام رويت سند متوجه شود در قسمتي از آن كه داراي آثار مهمي نيز ميباشد، آب چكه كرده و مخدوش شده است و يا به كلي قسمتي پاك شده و يا مگس نقطهاي را اضافه نموده و يا جوهر چكه كرده و نقطه اي اضافه شده باشد به گونهاي كه مبلغ و يا معناي سند به كلي تغيير كند در اين موارد، با اينكه سند مخدوش است، طرح ادعاي جعل بدون تعيين جاعل به نظر ما ايرادي ندارد و گريزگاهي براي طرح جنبه كيفري بر عليه طرح كننده دعوي جعل خواهد بود. با اين حساب، طرح دعواي جعل هميشه ملازمه با تعيين جاعل يا مشخص كردن استفاده كننده از سند مجعول به قصد تقلب، ندارد. چه بسا استفاده كننده نيز نداند كه سند مخدوش است ولي مدعي جعل بتواند غير حقيقي بودن آنرا به اثبات رساند.

- تفاوت سوم نيز كه در ماده۱۲۹۲(ق.م.) ذكر شده، از جهت عدم امكان طرح دعواي انكار و ترديد نسبت به سند رسمي است. اين در حالي است كه بر عليه سند عادي، هم ادعاي انكار و ترديد، مسموع است و هم ادعاي جعل.
سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا چك از حيث سند عادي بودن و سند رسمي بودن نسبت به ادعاي جعل و ترديد سند رسمي محسوب مي گردد يا خير؟
قانون تجارت چك را از حيث لازمالاجرا بودن، در حكم سند رسمي محسوب نموده است ولي از حيث امكان ادعاي ترديد در آن حكمش را بيان ننموده است. به نظر ميرسد از جهت عدم امكان ادعاي انكار و ترديد، چك در حكم سند رسمي نباشد و لذا چنين ادعاهايي در خصوص آن مسموع است. مثلاً اگر كسي بر عليه ورثه متوفي به يك فقره چك استناد نمايد كه متوفي در دوران حيات آنرا صادر كرده است، ورثه ميتوانند در خصوص سند مربوطه ترديد (رجوع شود به آئين نامه چك) نمايند و چنانچه سند منتسب به خود فرد باشد، شخص اخير ميتواند ادعاي انكار نسبت به آن نمايد. در چنين مواردي براي اثبات اصالت سند معمولاً بررسي مامور بانك از جهت تطبيق و اصالت امضا ميتواند ادعاي انكار و يا ترديد را مردود سازد.
اگر در دفتر خانه هيچكدام از متعاملين حضور نداشته باشند يا شخص ديگري بجاي آنها ذيل ثبت و سند را امضا كند كه اغلب اين جعل هاي مادي يا مفادي به وسيله كارمندان دولت در هنگام تحرير اسناد دولتي انجام ميگيرد اين جعل با آثار خارجي همراه نيست بلكه جاعل مقارن تنظيم سند حقيقت يا موضوع يا مطلبي كه سند براي ان تنظيم شده است را از متعاملين مخفي ميكند و يا بهگونه ديگر جلوه ميدهد. اين نوع جعل، جعل معنوي است كه براي اثبات آن كار خيلي مشكل ميشود و بعضاً اثبات آن منحصر به شهادت شهود ميشود اما اگر چنانچه ماده ۱۳۰۹(ق.م.) را معتبر دانسته و شهادت شهود را در دليليت ضعيفتر از سند رسمي بدانيم، شهادت شهود نيز نميتواند مفاد سند رسمي را از اعتبار ساقط كند.

فرق دعواي جعل و انكار و ترديد با ادعاي صوري بودن سند
يكي از ايراداتي كه معمولاً به اسناد وارد ميشود، ايراد صوري بودن آنست ولي بايد دانست اصولاً ادعاي صوري بودن ناظر به “قصد متعاملين در هنگام انعقاد عقد” است نه به “شكل و نحوه تنظيم” آن. با اين بيان، از نظر امكان طرح دعواي صوري بودن، تفاوتي بين سند عادي و سند رسمي وجود ندارد و اين ادعا نسبت به هر دو نوع سند ممكن است وارد شود. به هرحال، چنين ادعايي به “متعلق سند” بر ميگردد نه به “تشريفات صوري مربوط به تنظيم سند” كه آن را رسمي و يا غير رسمي مينمايد. اصولاً احراز قصد واقعي متعاملين از وظايف سردفتر نيست و لذا بر عدم آن نيز نه مجازاتي براي سردفتر مترتب است و نه امكان ايراد عليه سند را مانع ميشود. با اين حساب، چنانچه وكالت در مقام بيع تنظيم شود، امكان اثبات اينكه طرفين قصد انجام بيع را داشتهاند، ممكن است بدون اينكه چنين ادعايي اصالت سند را زير سئوال ببرد. در پايان، بايد دانست كه ادعاي صوري بودن نيز ميتواند سند را از حجيت و اعتبار ساقط كند ولي البته به صورت غير مستقيم. به هر حال، نبايد چنين تصور كرد كه تنها طريق از دليليت انداختن سند، ادعاهاي انكار و ترديد و جعل است. بديهي است ادعاي صوري بودن معاملهاي كه مستند به مبايعهنامهاي است، خود بخود منتفي كننده ادعاي جعل و انكار و ترديد نسبت به مفاد سند است. به نظر ما ادعاي صوري بودن معامله موضوع سند، به نوعي اقرار به اصالت سند از نظر شكلي محسوب ميشود و ادعاي انكار و ترديد و يا حتي جعل بعدي چه جعل معنوي و چه جعل مادي را با مانع مواجه ميسازد.

امكان تبديل سند عادي به سند رسمي
ماده ۱۲۹۱(ق.م.) اسناد عادي در دو مورد اعتبار اسناد رسمي را داشته و نتيجتاً در باره طرفين، وارث و قائم مقام قانوني آنان معتبر ميداند.
مورد اول اين است كه اگر طرفي كه سند بر عليه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسباليه تصديق نمايد. بنابراين، اگر مدعي در دادگاه به مبايعهنامه عادي براي اثبات مالكيت خود استناد نمايد و خوانده در دادگاه يا نسبت به صحت صدور سند از خود اقرار نمايد و يا در اولين جلسه دادرسي نسبت به سند طرف مقابل ادعاي انكار و ترديد و يا جعل ننمايد، در حقيقت صدور آن را از خود تصديق نموده و در اين صورت اعتبار سند رسمي را خواهد يافت.

مورد دوم وفق ماده ۱۲۹۱(ق.م.) در جايي است كه در محكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفي كه آنرا تكذيب يا ترديد كرده، فيالواقع امضاء يا مهر كرده است.
بر اساس اين ماده، اگر در جريان دادرسي در خصوص دعواي الزام به تنظيم سند كه مستند به مبايعهنامه عادي است، خوانده ابتدا نسبت به سند ادعاي انكار و ترديد و يا جعل نمايد و متعاقباً صحت انتساب آن از تكذيب كننده در دادگاه ثابت شود، چنين سند عادي در حكم سند رسمي خواهد بود و بر مبناي آن دادگاه ميتواند الزام طرف ديگر را به تنظيم سند رسمي بخواهد و در صورت استنكاف از انجام اين امر، راساً نسبت به ابطال سند رسمي قبلي و تنظيم سند جديد دستور مقتضي را به اداره ثبت اسناد و املاك محل بدهد. بنابراين، نبايد در موارد ماده فوق چنين پنداشت كه مبايعهنامه عادي توان معارضه با سند رسمي را دارد بلكه علت معارضه مبايعهنامه اينچنيني، اعتباري است كه پس از بررسيهاي دادگاه به مبايعهنامه داده ميشود و آن را در حد سند رسمي معتبر ميسازد. علت وجود چنين امكاني، امتنان قانونگذار بر مردم است كه بعضاً به دلايلي امكان تنظيم سند رسمي را در موارد ثبت اجباري نمييابند. البته، ممكن است دادگاه در جريان تحقيقات مقدماتي متوجه اقرار يكي از اصحاب دعوا نسبت به بيع واقعه شود كه در اين صورت ميتواند حكم خود را فارغ از سند كتبي و به استناد اقرار صادر نمايد يعني اگر الزام به تنظيم سند رسمي را ميپذيرد نه به استناد سند عادي بلكه به استناد اقرار باشد.
براي جلوگيري از سند سازي اشخاص به نفع خود ماده ۱۳۰۱(ق.م.) مقرر ميدارد : امضايي كه در روي نوشته يا سندي باشد، بر ضرر امضا كننده دليل است.
ا
عتبار مندرجات ذيل و حاشيه سند
ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام تاسيس اصل اعتبار مندرجات حاشيهاي و ذيلي و ظهري سند مقرر ميدارد : هرگاه در ذيل يا حاشيه يا ظهر سندي كه دردست ابراز كننده بوده مندرجاتي باشد، كه حكايت از بي اعتباري يا از اعتبار افتادن تمام يا قسمتي از مفاد سند نمايد، مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاريخ و امضاء نداشته و يا بوسيله خط كشيدن و يا نحو ديگر باطل شده باشد.
اين ماده ميخواهد بگويد گمان نشود صرف درج در حاشيه، ذيل و ظهر دال بر بي اعتباري مندرجات اينچنيني است بلكه همان طور كه مندرجات متن سند معتبر است و تا زماني كه دليل بطلان آنها به طور متقن ارائه نشده باشد حكم به اعتبار آنها داده ميشود، مندرجات حاشيهاي و ذيلي و صدري نيز اساساً معتبرند.
بارها پيش ميآيد كه در اثر فراموشي و يا اشتباه و يا عدم تطبيق فرم هاي چاپي با ويژگيهاي يك سند بخصوص، درج توضيحاتي در پائين و يا پشت و يا كناره هاي سند، لازم ميشود. قانونگذار در ماده ۱۳۰۲(ق.م.) مقرر داشته كه حتي در صورتي كه اين مندرجات تاريخ و امضاء نداشته و يا حتي بوسيله خط كشيدن باطل شده باشد، معتبر محسوبند. بديهي است اگر عبارت ذيل سندي تحت اين عنوان باشد كه “اين قرارداد با توافق طرفين فسخ شد” باشد، اعتبار اين مندرجات حاشيهاي به معناي بياعتباري مفاد سند است يا اگر در جزيي از قرارداد تنظيمي توضيحاتي لازم باشد، مثلا قسمتي كه راجع به قيمت عقد است، هر گونه توضيحي در اين زمينه، به منزله بي اعتبار نمودن جزيي مندرجات متن سند ميباشد. به هر حال, اعتبار اين مندرجات بنا به حكم اصل است و با دليل خلاف رد ميگردد.

وفق قسمت اخير ماده ۱۳۰۲(ق.م.) ممكن است ظهر يا ذيل و يا حاشيهنويس از درج تاريخ و امضاء غفلت نموده يا دارنده سند براي سوء استفاده شخصي با درج مندرجاتي بخواهد آنرا به نفع خود تغيير دهد و يا با خط كشيدن برروي آنها مندرجات مزبور را بلا اثر نمايد. اين است كه قانونگذار در ماده ۱۳۰۳(ق.م.) ميگويد در صورتي كه بطلان مندرجات مذكوره در ماده قبل ممضي به امضاي طرف بوده و يا طرف بطلان آنرا قبول كند يا آنگاه بطلان آن در محكم ثابت شود، مندرجات مزبوره، بلا اثر خواهد بود.
اين دو ماده بيانگر اين است كه كل سند متشكل از مفاد سند اصلي و حاشيهنويسيها و ظهر نوشتهها و در ذيل آمدهها، همگي در حكم يك كل تفكيك ناپذيرند و هر كدام جزيي از سند كلي محسوب ميگردند. بنابراين، همان طوري كه نسبت به مفاد سند اصلي اصالهالصحه جاري ميگردد، نسبت به اين مندرجات نيز همين اصل اعمال ميگردد. لذا، اولاً مدعي بطلان بايد به ياري دلايل متقن، بطلان مندرجات مزبوره را ثابت نمايد و ثانياً در صورت اثبات بطلان مندرجات مزبوره، وجود آنها كان لم يكن تلقي ميگردد كه البته نتيجه باطل و بلا اثر شدن آنها, آن است كه مفاد سند اصلي در قسمتي كه مندرجات مزبوره متوجه بطلان آنها است، صحيح تلقي گردد. بنابراين، ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام بيان اين مطلب نيست كه در هر صورت مندرجات مزبوره معتبر محسوب است حتي اگر فيالواقع باطل باشند بلكه ميخواهد بگويد ممكن است ظاهراً مفاد مندرجات مزبوره باطل به نظر برسند ولي اين به نظر رسيدن، تا زماني كه با دليل متقن بطلان آنها ثابت نشده باشد، باطل كننده مندرجات مزبوره نيست.

اعتبار سند خارجي در ايران
براي اعتبار اسناد خارجي در ايران قانونگذار شرايطي را مقرر نموده است.
- شرط اول اين است كه اسناد مزبور به علتي از علل از اعتبار قانوني نيافتاده باشد. بنابراين، اگر مثلاً اسكناسهاي قديمي كشورهاي عضو جامعه مشترك در خود كشورهاي جامعه مشترك اروپا معتبر نباشد، طبعاً در كشور ما نيز معتبر نخواهد بود.
- شرط دوم اين است كه سند مخالف قواعد عمومي به مربوط به نظم عمومي نباشد. در اين رابطه لازم است توضيحي داده شود. دو نوع نظم عمومي وجود دارد : نظم عمومي بينالمللي و نظم عمومي داخلي. نظم عمومي بينالمللي در حقوق داخلي اثر مخفف دارد . مثلاً هر گاه زن دوم مرد مسلمان در فرانسه با مراجعه به دادگاه فرانسوي به استناد سند ازدواج كه در آن نام زوجه دوم قيد شده است، تقاضاي نفقه بر عليه شوهر خود بنمايد دادگاه به اين درخواست ترتيب اثر خواهد داد و مفاد سند و شناسنامه را به اين دليل كه مخالف نظم عمومي فرانسه است مردود نخواهد دانست. در اينجاست كه ميگويند نظم عمومي در جايي كه بحث ترتيب اثر به يك حقي مطرح است اثر مخفَّفه دارد. البته، هيچ مقام فرانسوي حق ندارد براي چنين ازدواجي در فرانسه سند صادر كند زيرا با مانع نظم عمومي مواجه خواهد گرديد ولي اگر كسي در الجزاير مبادرت به ازدواج دوم نموده باشد و براي اينكار سند ازدواجي تنظيم نموده باشد و زن با استناد به شناسنامه خود از زوج تقاضاي نفقه نمايد، دادگاه فرانسوي درخواست زوجه را رد نخواهد نمود.
البته، تا آنجا كه حقير مطلع است يك مثال بيشتر براي اين مورد وجود ندارد و نميتوان حكم كلي داد يا مثلاً اگر زني از اهالي تبت كه در آنجا تعدد شوهر را جايز ميدانند در ايران با استناد به قباله نكاحيه و شناسنامه خود از زوج دوم خود در ايران مطالبه نفقه نمود، دادگاه ايراني نبايد به اين استناد كه تعدد ازواج مخالف نظم عمومي ماست، از ترتيب اثر به چنين درخواستي امتناع ورزد.
- شرط سوم اين است كه كشوري كه اسناد در آنجا تنظيم شده به موجب قوانين خود يا عهود اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بشناسد. تحقق اين شرط كه در حقوق بينالملل به شرط معامله متقابل معروف است، محصول سطح روابط سياسي دو كشور ميباشد. معاملات متقابل در قالب كنوانسيونهاي دو جانبه يا چند جانبه ميباشند كه به امضاي طرفين رسيده است. براي اطلاع از وجود چنين كنوانسيونهايي در مورد بخصوص ميتوان از وزارت امور خارجه استعلام نمود.

- رابعاً نماينده سياسي يا كنسولي ايران در كشوري كه سند در آنجا تنظيم شده يا نماينده سياسي و كنسولي كشور مزبور در ايران تصديق كرده باشد كه سند موافق قوانين محل تنظيم يافته است. اين شرط در حقيقت به لزوم مراعات قواعد صوري و ماهوي مربوط به تنظيم سند در كشور خارجي بر ميگردد ولي از آنجا كه مرجع داخلي توان لازم براي احراز اين تطبيق در دست ندارد گواهي نماينده سياسي كشور بيگانه در ايران يا نماينده سياسي ايران در كشور بيگانه را براي احراز رعايت قواعد لازم براي تنظيم سند كافي دانسته است. طبعاً در جايي كه نماينده سياسي كشور خارجي در ايران چنين تاييديه اي را صادر مينمايد، بايد قبلاً وفق ماده ۱۲۹۶(ق.م.) وزرات خارجه امضاي نماينده سياسي كشور بيگانه را در ايران تاييد نموده باشد. دليل لزوم چنين تاييديهاي اين است كه مرجع داخلي از صلاحيت سياسي نماينده كشور بيگانه اطمينان حاصل نمايد.

اسناد تجاري
برخلاف حقوق مدني، اقامه دليل در امور تجارتي بسيار ساده است زيرا هر گونه دليلي مانند دفاتر تجارتي، مكاتبات، فاكتورها، شهود و امارات در دادگاه پذيرفته ميشود و لازم نيست مدارك ارائه شده جهت اثبات قراردادها تابع تشريفات خاص اسناد در حقوق مدني مانند الزام به نوشتن قراردادهاي متقابل در دفتر املاك و غيره باشد ولي بعضي از اسناد در حقوق تجارت مانند اوراق بهادار تابع مقررات شكلي خاصي هستند كه عدم رعايت آنها موجبات بطلان سند را فراهم ميآورد . در اين رابطه، سفته و برات و چك از اسناد عادي هستند كه قانون گذار مقررات خاصي براي تسهيل در وصول وجه آنها وضع نموده است. اسناد تجارتي اسنادي هستند كه بين تجار در داد و ستد روزانه رد و بدل ميشوند ولي در اصطلاح حقوق تجارت اسناد تجارتي عبارت از اسنادي است كه قانون تجارت از آنها نام برده و آنها را در تحت شرايط خاص قرار داده است اسناد تجارتي كه در قانون تجارت ايران از آنها نام برده شده است, عبارتند از برات سفته و چك و دفاتر تجاري. سه سند نوع اول به علت فوائدي كه در تجارت دارند, تحت مقررات بخصوصي بوده و مزايايي نسبت به ساير انواع اسناد دارند. فوائد آنها عبارتند از اينكه : اولاً وسيله انتقال وجوهند ثانياً وسيله اعتباري اند ثالثاً به جاي وجه نقد مصرف ميشوند. در آئين دادرسي سابق اين اسناد واجد امتياز ديگري بودند مبني بر اينكه براي پيگيري آنها از قواعد مربوط به دادرسي اختصاري استفاده ميشد ولي قانونگذار سال ۷۹ آنها را از اين ويژگي محروم نمود ولي به هر حال قابليت واخواست دارند و از امتياز تامين خواسته بدون توديع زيان احتمالي برخوردارند و در بين آنها فقط براي چك امكان طرح مسئوليت كيفري وجود دارد. اسناد تجارتي نزد بانكها و اشخاص معتبرند.

با اين حال، چك و سفته و برات به دليل خروج از شمول تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) سند رسمي محسوب نميشوند هر چند از مقامات رسمي صادر شده باشند زيرا سند رسمي وفق تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) بايد واجد شرايطي باشد. قانون صدور چك نيز كه آنرا در رديف اسناد لازمالاجرا آورده، فقط از جهت لازمالاجرا بودن در حكم سند رسمي است و الا تا زماني كه چك شرايط ماده فوق را نداشته باشد، سند رسمي محسوب نميگردد.

در بين اسناد تجاري، گسترش مدرنيسم، اعتبار ويژهاي در بين اسناد تجاري، به دفتر تجاري تجار داده است. دفاتر مزبور وسيله مناسبي براي كنترل ارگانهاي محاسباتي و اعمال مجازات هاي كيفري توسط سازمان هاي مربوطه نيز هست. به هر حال، در مواردي دفاتر مزبور ميتوانند اعتباري در حد سند رسمي را به خود بگيرد و به اين عنوان قابل استناد باشند. موضوع سنديت دفتر تجاري و شرايط آن هم در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) آمده است و هم در ماده ۱۴(ق.ت.).

ماده ۱۲۹۷(ق.م.) مقرر ميدارد: دفاتر تجارتي در مواردي دعوا تاجر بر عليه ديگر در صورتي كه دعوا از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد، دليل محسوب ميشود مشروط بر اينكه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشند.

ماده فوق، سه شرط اساسي براي دليل واقع شدن دفتر تجاري بر ميشمرد :
- اول اينكه دعوا تاجر بر عليه تاجر ديگر باشد. به اين ترتيب، تاجر در دعواي بر عليه غير تاجر نميتواند به مفاد و مندرجات دفتر تجاري خود استناد نمايد. بنابراين، اگر تاجري به غير تاجر لوازم منزل خود را يا چيزي ديگر براي احتياج شخصي و مصرفي خود بفروشد و دين آنرا در دفتر تجاري خود ثبت نمايد، مفاد دفتر مذكور به نفع تاجر مزبور سنديت نخواهد داشت. در صورتي كه تاجر بودن فردي مورد انكار قرار گيرد بايد به امارات قضايي نيز داشتن كارت بازرگاني و ثبت نام تاجر در دفاتر تجارتي (موضوع ماده ۱۶ ق.ت.)، داشتن دفاتر بازرگاني، برگ تشخيص ماليات مشاغل قرار داشتن محل اشتغال در منطقه تجاري ، صدور اسناد تجاري (چك، سفته و برات) به منظورهاي تجارتي و در صورت مستاجر بودن مندرجات قرارداد اجاره اشاره نمود البته ممكن است به ساير ادله مثل اقرار يا شهادت شهود نيز بتوان براي اثبات تاجر بودن استناد نمود با اين توضيح كه در مورد اقرار به دليل اينكه به نوعي ممكن است اقرار به نفع خود مقر محسوب گردد نميتوان اقرار را دليل قطعي و سيدالادله در باب اثبات تاجربودن شخص تلقي نمود. اگر شهادت نيز بر امر قائم شود، در حقيقت، مفاد چنين شهادتي، گواهي به اشتغال به اعمال تجاري است و احراز تاجر بودن نهايتاً بنا به حكم دادگاه است .

- ثانياً دين بايد از محاسبات و مطالبات تجاري حاصل شده باشد. بنابراين، اگر تاجري كه در كار تجارت پنبه و كتان است، به تاجري ديگري كه در همين كار دخالت مينمايد، چيزي را براي مصرف شخصي خود بفروشد و يا در مسير برگشت از دماوند براي دوست تاجر خود مقداري عسل خريداري نمايد و يا لوازم منزل خود را به او بفروشد و ثمن آن را در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، دفتر مزبور قابل استناد نيست. همچنين اگر تاجري براي قفسه هاي مغازه خود به تاجر ديگري دستور ساخت آنها را بدهد اين دين ناشي از مطالبات تجاري است ولي اگر همين تاجر براي منزل شخصي خود دستور ساخت قفسه بدهد و در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، جزء ديون تجاري محسوب نميگردد. برخي معتقد شدهاند منظور از “مطالبات تجارتي” در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) و “امور تجارتي” در ماده ۱۴(ق.ت.) همان “اعمال تجارتي ذاتي” موضوع ماده ۲ (ق.ت.) است و شامل “اعمال تجارتي تبعي” موضوع ماده ۳ (ق.ت.) نميشود و به عنوان شاهد اين ادعاي خود به ماده ۲۱۰(آ.د.م.) استناد مينمايند كه به طور مطلق مقرر داشته : چنانچه يكي از طرفين به دفاتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند، دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود. برخي نيز با استناد به آراي قضايي از جمله راي تميزي شماره ۱۱۷۲-۴/۹/۱۳۱۰ همين نظر را تاييد نمودهاند . البته همانطور كه اشاره شد، استناد غير تاجر به دفتر تجاري ممنوع نيست ولي امتياز سند رسمي را ندارد و ميتواند وفق ماده ۱۲۹۸(ق.م.) جزء امارات و قرائن قبول شود.

- ثالثاً دفتر بايد وفق مقررات قانون تجارت، تنظيم شده باشد. دفاتر تجاري براي اينكه بتوانند دليل به نفع تاجر محسوب شوند، بايستي داراي شرايطي باشند كه آن شرايط در مواد ۶ تا ۱۴(ق.ت.) آمدهاند كه از آن جمله قيطان كشي و امضاي جداگانه مامور ثبت در هركدام از صفحات آن و مخدوش و دست نخورده بودن ميباشد. ماده ۶ (ق.ت.) مقرر ميدارد : بايد دفاتر مزبور به استثناي دفتر كپيه قبل از آنكه چيزي در آنها نوشته شود، قيطان كشي شده و صفحات آن به امضاي مامور اداره ثبت رسيده باشد. آئيننامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر نيز در ماده ۲ خود فقط دفاتر روزنامه و كل را اعم از مشترك و يا جدا از يكديگر قانوني دانسته و مقرر ميدارد كه : دفاتر مذكور بايد به زبان فارسي تحرير و قبل از ثبت هر گونه معامله در آنها مطابق مقررات مواد ۱۱ و ۱۲(ق.ت.) مصوب سال ۱۳۱۱ از طرف نماينده اداره ثبت اسناد امضاء و پلمپ گردد.
ماده ۱۴(ق.ت.) ميگويد دفاتر مزبور در ماده ۶(كپيه روزنامه كل و دارايي) و ساير دفاتري كه تجار در امور تجارتي خود بكار ميبرند در صورتي كه طبق مقررات قانون تجارت مرتب شده باشد، بين تجار در امور تجارتي سنديت خواهد داشت و در غير اين صورت، فقط بر عليه صاحب آن معتبر خواهد بود. لذا، اگر تاجر در يك دفتر معمولي مطالبات خود را نوشته باشد، به هيچ وجه سنديت ندارد. مضاف بر اينكه قانونگذار مجازات ديگري براي نداشتن دفتر يا بيترتيبي و يا هر گونه نقصي در آن در ماده ۵۴۲(ق.ت.) مقرر نموده و مورد را از موارد احتمال صدور حكم به ورشكستگي به تقصير دانسته است. مضاف بر اينكه ماده ۱۵(ق.ت.) جريمه مالي را نيز براي چنين تاجري مقرر نموده و موجب احتساب عليالراس ماليات نيز ميباشد.
به هرحال، دفتر تاجر در مقابل غير تاجر سنديت ندارد و فقط ممكن است جزء قرائن و امارات قبول شود ليكن اگر كسي به دفتر تاجر استناد نمود نميتواند تفكيك كرده آنچه را كه بر نفع اوست قبول و آنچه بر ضرر اوست، رد كند مگر آنكه بي اعتباري آنچه را بر ضرر اوست، ثابت كند. بنابراين، چون دفاتر تاجر نوعي اقرار بر عليه او محسوب ميشود، نميتوان مفاد اقرار را تجزيه نمود و قسمتي كه به ضرر اوست، مد نظر قرار داد و قسمتي كه بر عليه تاجر است را توجه ننمود.

وفق ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي در موارد مفصله ذيل دليل محسوب نميشود :
۱-        در صورتي كه مدلل شود اوراق جديدي به دفتر داخل كردهاند يا دفتر تراشيدگي دارد.
۲-         وقتي كه در دفتر بيترتيبي و اغتشاشي كشف شود كه بر نفع صاحب دفتر باشد.
۳-         وقتي كه بي اعتباري دفتر سابقاً بهجهتي از جهات در محكمه مدلل شده باشد.
سئوال مطرح اين است كه در صورتي كه وجود يكي از موارد سهگانه فوق در دفتر محرز گردد، كل دفتر از اعتبار ساقط ميگردد يا در آن جزيي كه اغتشاش يافت شده، دفتر مزبور از سنديت ميافتد.
در جواب بايد گفت با توجه به اينكه قانون مطلق است، ميتوان معتقد شد در صورتي كه بيترتيبي و اغتشاش در دفتر پيدا شود، كل دفتر از سنديت و دليليت خارج ميشود. اين استدلال با توجه به مواد ۱۶ و ۱۷ آئين نامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر تجاري مصوب ۳/۱۱/۱۳۵۲ نيز قابل توجيه است كه به طور مطلق بيترتيبي و اغتشاش را موجب رد دفتر ميداند. البته، همانطور كه قبلا اشاره شد اغتشاشات اينچنيني در دفاتر اسناد رسمي موجب بياعتباري كل دفتر نميشود بلكه فقط در همان قسمتهايي كه مخدوشند، بياعتبارند. دليل آن اين است كه اعلام بياعتباري كل دفتر ملازمه با تضييع حقوق ديگران خواهد داشت.
سنديت دفتر عليه صاحب آن ماده ۱۳۰۰(ق.م.) مقرر ميدارد : در مواردي كه دفاتر تجارتي بر نفع صاحب آن دليل نيست، بر ضرر او سنديت دارد. بنابراين، اگر به علل مذكور در ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي بر نفع تاجر اعتباري نداشت، وفق ماده ۱۳۰۰(ق.م.) بر عليه او سنديت دارد زيرا وفق ماده ۱۲۸۸(ق.م.) قيد دين در دفتر تجار به منزله اقرار كتبي است. اما در اين قسمت قانون اشاره نكرده به اينكه اگر سند از اين نظر مخدوش شد و نتيجتاً بر له وي سنديت نداشته بلكه عليه او مورد استناد قرار گرفت، آيا اعتباري در حد سند رسمي خواهد داشت يا خير. به نظر ميرسد كه اعتبار دفتر از اين نظر مخدوش نخواهد شد زيرا قانون به طور مطلق دفتر را عليه تاجر بي نظم معتبر دانسته و از اعتبار وي در جايي كه عليه وي مورد استفاده قرار ميگيرد نكاسته است.

ابراز دفاتر به دادگاه
ماده۲۱۰(آ.د.م.) مقرر ميدارد كه : چنانچه يكي از طرفين به دفتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود در صورتي كه ابراز دفاتر در دادگاه ممكن نباشد، دادگاه شخصي را مامور مينمايد كه با حضور طرفين دفاتر را معاينه و آنچه لازم است، خارج نويسي نمايد. بموجب پاراگراف دوم همين ماده ضمانت اجرايي مقرر براي عدم ارائه دفتر به دادگاه را معين نموده است و ميگويد : هيچ بازرگاني نميتواند به عذر نداشتن دفتر، از ابراز و يا ارائه دفاتر خود امتناع كند مگر اينكه ثابت نمايد كه دفتر او تلف شده يا دسترسي به آن ندارد. هر گاه بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده است، از ابراز آن خودداري نمايد و تلف يا عدم دسترسي به آن را هم نتواند ثابت كند، دادگاه ميتواند آنرا از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.

بنابراين، اگر بازرگاني براي ارسال محمولهاي براي بازرگان ديگر تنها به ثبت طلب مربوطه در دفتر تجاري خود استناد نمايد، همينكه تاجر مرسلاليه به نوبه خود دفترش را ارائه ننمايد، قرينه قوي بر صحت اظهارات بازرگان ارسال كننده پيدا خواهد شد. همانطور كه در ماده ۲۱۰(آ.د.م.) اشاره شده عدم ارائه دفتر دليل يا اماره مطلق صحت اظهارات طرف مقابل نيست بلكه يك نوع اماره و قرينه نسبي محسوب ميشود لذا دادگاه حق دارد در مقام تشخيص حق و بررسي دلايل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را موثر در مقام دانست، آن را از جمله دلايل مثبته اظهار طرف قرار دهد .

اشتباه قاضي و نحوه جبران خسارت

 

قاضي، اشتباه در صدور حكم، ضرر و زيان، جبران خسارت ليلا اسدي- قاضي اجراي احكام

                                       

منبع: سايت دانشگاه امام صادق عليه السلام - نشريه شماره ۲۵ نداي صادق
آدرس:
/http://www.isu.ac.ir/Publication/Neda-ye-Sadiq/Neda-ye-Sadiq_۲۵/Neda-ye-Sadiq_۲۵۰۰.htm

چكيده :
مطابق قواعد فقهي «لا ضرر» و «تسبيب»‌هر كس مسوول جبران خسارات وارده بر ديگري ناشي از عمل خود مي‌باشد. اين قواعد فقهي در سيستم حقوقي جهان مورد پذيرش قرار گرفته است. از طرفي قضات نيز در مقام صدور راي و اجراي آن، از اشتباه مصون نيستند و مطابق قواعد فوق الذكر ملزم به جبران خسارت وارده ناشي از صدور آراي اشتباه مي‌باشند. اصل ۱۷۱ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران لزوم جبران خسارت وارده ناشي از اشتباهات قضايي را مورد توجه قرار داده و با درايت مقنن، اصل فوق در سال ۱۳۷۰ وفق ماده ۵۸ در قانون مجازات اسلامي گنجانده شد و بدين صورت قابليت اجرايي پيدا نمود
مطابق ماده فوق كه تقريباً‌تكرار اصل ۱۷۱ قانون اساسي است، چنانچه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا تطبيق حكم بر مورد خاص، ضرر و زيان مادي يا معنوي متوجه كسي گردد، در مورد ضرر مادي در صورت تقصير،‌مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اينصورت خسارت به وسيله دولت جبران مي‌شود. در موارد ضرر معنوي چنانچه تقصير يا اشتباه قاضي موجب هتك حيثيت از كسي گردد بايد براي اعاده حيثيت او اقدام شود.
كليد واژه :
قاضي، اشتباه در صدور حكم، ضرر و زيان، جبران خسارت
مقدمه :
«قضا» واژه‌اي عربي و در لغت به معناي حكم، سخن گفتن، دستور، آفريدن، كاركردن و به آخر رساندن (عميد،‌فرهنگ فارسي عميد، ص ۹۰۲) و مشهورترين معاني آن حكم است. قاضي در ميان مردم،‌فصل خصومت مي‌كند؛ يعني حقي را ثابت يا ادعايي را نفي مي‌نمايد. مسند قضاوت از مناصب حكومت است كه قاضي به واسطه آن ولايت و سلطه‌اي بر اشخاص و حقوق آنان پيدا مي‌كند و سمت قضاوت سمتي است كه از ناحيه پيامبر و بالتبع ولايت مطلقه قاضي اعطا مي‌گردد.(موسوي الخميني،‌تحرير الوسيله، ج ۴، ص ۸۷۰)

ولايت قاضي چون ولايت پيامبران و جانشينان آنهاست. در اسلام اولين قاضي پيامبر(ص) بوده كه احاديث و روايات بسياري در طريقه قضاوت ايشان آورده شده است. قرآن كريم در چگونگي قضاوت مي‌فرمايد: «يا داود انا جعلناك خليفه في الارض فاحكم بين الناس بالحق و لا تتبع الهوي «اي داوود، ما تو را خليفه روي زمين گردانيديم. در ميان مردم به حق داوري كن و از پي هواي نفس مرو.» (ص، ۲۶)

لذا قضاوت به رغم تصور عامه شغل نيست بلكه ولايتي است بر مردم و به همين سبب هم در اسلام از شرايط نصب قاضي و آداب القضاء بسيار سخن گفته شده است. شرايط قاضي منصوب عبارت است از: بلوغ، عقل، ايمان، عدالت، اجتهاد مطلق، مرد بودن، طهارت مولد و اعلميت نسبت به كساني كه در شهر يا نزديك آن هستند بنا بر احتياط و همچنين احوط است كه داراي حافظه باشد به گونه‌اي كه فراموشي، غالباً او را نگيرد. (موسوي الخميني، تحرير الوسيله، ج ۴، ص ۸۵)

در وجوب شرايط ذكر شده در اسلام براي قضات منصوب محاكم (مجتهد جامع الشرايط) هيچ شكي نيست. امروزه نيز هيچ شكي نمي‌باشد كه مصلحت و نياز جامعه ايجاب مي‌نمايد كه قضات منصوب به اجراي عدالت بپردازند كه اين به دو دليل مي‌باشد: اول آنكه تعداد افراد واجد شرايط قضاوت اسلامي در قوه قضائيه به تعداد كافي نيست تا اجراي عدالت تحقق يابد و دوم آنكه مقيد بودن قضات به قوانين و مقررات عمومي - لازم الاجراي مصوبه - بخصوص در بعضي امور جزايي كه اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها بر آن حكومت مي‌نمايد - تصور وجود قاضي واجد شرايط (مجتهد جامع الشرايط) و چگونگي قضاوت چنين قاضي‌اي را غير ممكن مي‌سازد؛ زيرا علم قاضي اسلامي داراي حجيت ذاتي است.

در حاليكه قاضي امروزي مقيد است علم شخصي خويش را با مستندات و قرائن و امارات همراه سازد تا بتواند به ظهور اصل برائت فائق آيد. قاضي امروزي در بند آيينهاي دادرسي و ديوان عالي كشور است و دادگاه انتظامي قضات هم بر تخلف وي از قوانين و مقررات نظارت مي‌نمايد؛ قوانين و مقرراتي كه درگير نمودن قاضي واجد شرايط اسلامي با آنها، با جامع الشرايط بودن او منافات دارد. به همين سبب است كه تبصره ماده ۲۹ قانون تشكيل دادگاههاي كيفري ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۸ چنين مقرر داشته است: «در صورتي كه قاضي، مجتهد جامع الشرايط باشد و فتواي فقهي او مخالف قانون مدون باشد، پرونده جهت رسيدگي به قاضي ديگر محول مي‌شود.»

اصول پذيرفته شده در آيين دادرسي اسلام از جمله اصل وحدت قاضي و اصل قطعيت احكام صادره توسط قاضي، به دليل قرار دادن شرايط شاقي است كه اسلام براي قضاوت در نظر گرفته است و فقط خداوند متعال است كه بر كار چنين قاضياني نظارت واقعي دارد. امروزه قضات ماذون – كه اكثريت قريب به اتفاق قضات را تشكيل مي‌دهند- بايد با رعايت آيينهاي دادرسي و قوانين و مقررات موجود حكم دهند و حتي كوچكترين تصميمشان مستند به مواد قانوني باشد؛ به همين جهت هر چند طبق ماده ۲۳۲ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸، اصل بر قطعي بودن آراي دادگاههاي بدوي است اما استثنائات اين اصل آنچنان گسترده است كه «اصل» را تحت الشعاع قرار داده است. پس بهتر است بگوييم احكام دادگاهها قابل تجديد نظر هستند مگر تعداد معدودي كه مجازات آنها تقريباً فاقد اهميت است؛ به همين جهت است كه اصل تعدد قاضي بخصوص در مراجع قضايي بالاتر از جمله دادگاههاي تجديد نظر و ديوان عالي كشور پذيرفته شده و تشكيل هيات منصفه نيز از همين اصل پيروي مي‌كند.

بالاخره بايد گفت از آنجا كه قاضي انساني غير معصوم و جايز الخطاست، لذا مقنن در خصوص احكام قطعي نيز راهي براي رفع اشتباه قرار داده است كه در ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري و ماده ۳۲۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ بر آن تاكيد گرديده است.

اين مقاله در توضيح و تفسير مواد فوق به چگونگي رفع اشتباه از احكام قضايي و راههاي جبران خسارات ناشي از اشتباه و خطاي قاضي در دو بخش مي‌پردازد:
بخش اول : چگونگي رفع اشتباه از احكام
بخش دوم : جبران ضرر و زيان ناشي از اشتباه قاضي
بخش اول : چگونگي رفع اشتباه از احكام قطعي محاكم
درباره مراحل رسيدگي به دعاوي در حقوق ايران بايد گفت قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و قوانين آيين دادرسي كيفري و مدني آن، يك مرحله تجديد نظر از آراء دادگاههاي بدوي قرار داده است كه اين راه حل عام براي اعتراض به آراي دادگاههاي بدوي مي‌باشد. همچنين دو راه حل استثنايي نيز جهت رسيدگي مجدد به آرا در نظر گرفته شده است:

۱- اعمال ماده ۳۱ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب: كه تكرار ماده هفدهم اصلاحي قانون تجديد نظر آراي دادگاهها مصوب ۱۳۷۲ است و مطابق آن محكوم عليه مي‌تواند از دادستان كل كشور رسيدگي احكام قطعيت يافته هر يك از محاكم را كه قابل درخواست تجديد نظر بوده، از تاريخ ابلاغ حكم تا يك ماه درخواست نمايد. دادستان كل كشور در صورتي كه حكم را خلاف بين با شرع يا قانون تشخيص دهد از ديوان عالي كشور درخواست نقض مي‌نمايد. و ديوان عالي كشور در صورت نقض، حكم رسيدگي را به دادگاه هم عرض ارجاع مي‌دهد. راي دادگاه در غير موارد مذكور در ماده هجدهم (اشتباه قاضي يا عدم صلاحيت وي) غير قابل اعتراض و درخواست تجديد نظر است؛ بنابراين شرايط اعمال ماده ۳۱ عبارت است از: درخواست محكوم عليه، قطعي بودن راي، ادعاي خلاف شرع يا قانون بودن آن، عدم انقضاي بيش از يك ماه از مهلت تجديد نظر خواهي يا قطعيت حكم.

۲- اعاده دادرسي: وفق ماده ۲۷۲ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸ احكام قطعي دادگاهها – چه حكم از ابتدا قطعي و غير قابل تجديد نظر بوده يا پس از اعتراض و رسيدگي در مرجع تجديد نظر قطعي گرديده باشد يا به علت انقضاي مهلت اعتراض و عدم اعتراض قطعي باشد – در مواردي قابل رسيدگي مجدد است. اين موارد محصور در هفت بند ماده ۲۷۲، هر چند محدود و نادر است، اما تحقق هر يك از آنها به محكوم عليه، دادستان كل كشور و رئيس حوزه قضايي اجازه درخواست اعاده دادرسي از ديوان عالي كشور را مي دهد تا در صورت پذيرش درخواست، پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض ارسال گردد.

موارد فوق الذكر راههاي عادي و استثنايي تجديد نظر از احكام صادره از دادگاههاي بدوي مي‌باشد اما موضوع مورد بحث ما تجديد نظر بر آراي قطعيت يافته است كه قوانين متعددي دارد؛ از جمله ماده ۲۸۴ قانون اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۶۱، مواد ۶، ۷ و ۸ قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاهها و نحوه رسيدگي آنها مصوب ۱۳۶۷، ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و بالاخره آيينهاي دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني (ماده ۳۲۶) و در امور كيفري (ماده ۲۳۵)؛ البته با توجه به حاكميت داشتن قوانين اخير(مواد ۳۲۶ و ۲۳۵) از بحث پيرامون قوانين قبلي كه بعضاً منسوخ گرديده‌اند خودداري مي‌نماييم.

مواد ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در ۳۲۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني، امكان رفع اشتباه از احكام قضايي را غير محدود كرده است. مطابق مواد فوق آراي قطعي دادگاهها در سه حالت قابل تجديد نظر است:

اول: وقتي قاضي، خود به اشتباه موجود در راي صادره پي ببرد.

دوم: وقتي قاضي ديگري كه پرونده از راه قانوني به دست وي رسيده است به اشتباه پي‌ببرد.

سوم: وقتي مشخص شود قاضي صلاحيت رسيدگي و انشاي راي را نداشته است.
رفع اشتباه
مــوارد قابل تامل در خصــوص رفــع اشتباه عبارت است از: مفهــوم اشتباه، مرجــع اعــلام كننــده اشتباه، مـرجـع رسيدگي كننده به اعــلام اشتباه و چگــونگي رسيدگي به اشتباه.
مفهوم اشتباه : اشتباه به معني «تصور خلاف واقعي از چيزي»(جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص ۴۵، ش ۳۳۱) رافع مسووليت كيفري بطور نسبي مي‌باشد و در قانون جزا همانند صغر و جنون از عوامل رافع مسووليت جزائي محسوب نگرديده است. اشتباه در تقسيم كلي به دو نوع حكمي و موضوعي طبقه‌بندي مي‌شود. اشتباه حكمي – اشتباهي كه نسبت به قانون و يا تفسير آن صورت مي‌گيرد (صانعي، حقوق جزاي عمومي، ج ۲، ص ۶۳) - به دو صورت اشتباه و جهل كلي به قانون و اشتباه در تفسير قانون قابل تصور است. قاعده كلي «جهل به قانون رافع مسووليت كيفــري نيست» در اكثــر سيستم‌هاي‌جــزايي پذيــرفتــه شــده است. هر چند عــده‌اي معتقدند كه اين فرض كلي با وجود شرايطي مخدوش مي‌گردد اما امروزه رويه قضايي از هيچ مجرمي، عذر جهل به قانوني را كه مجرمانه بودن عمل وي را تقنين كرده است، نمي‌پذيرد و انتشار قانون در روزنامه رسمي و گذشت مهلت پانزده روز از آن وفق ماده دوم قانون مدني اماره‌اي است مطلق بر آگاهي افراد جامعه به قانون كه خلاف آن قابليت اثبات را ندارد.
در خصوص اشتباه حكمي كه ممكن است در تفسير قانون مبهم يا در موارد سكوت قانون رخ دهد، قاعده «جهل به قانون رافع مسووليت نيست» تاحدي انعطاف داشته و چنانچه اين اشتباه ناشي از سهل‌انگاري و غفلت نباشد بايد پذيرفته شود.

اشتباه موضوعي عبارت است از «اشتباه در موضوعات در مقابل احكام قانوني» (جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوقي، ص ۴۶، شماره ۳۴۱ )؛ مانند اشتباه در هويت مجني عليه و عناصر تشكيل دهنده جرم يا اشتباه در نتايج حاصله از عمل ارتكابي.
در صدور راي ممكن است سه حالت پيش آيد كه منجر به صدور حكم غلط شود:

۱) وقوع اشتباه در احراز واقعيت : گاهي اوقات قاضي از مدارك و مستندات دعوي به نتيجه‌اي مي‌رسد كه خلاف واقعيت است؛ به عنوان مثال قاضي كيفري با اقامه شهادت شهود پي به مجرميت متهم برده و راي بر محكوميت وي مي‌دهد در حاليكه شهادت شهود در برخي جهات داراي تعارض بوده كه عقلاً و منطقاً نمي‌توانسته مبناي احراز مجرميت شود.

۲) وقوع اشتباه در مستندات حكم و موضوع آن به گونه‌اي كه بر اساس حكم خدشه‌اي وارد نسازد؛ مانند اينكه در موضوع اتهام تصادف رانندگي منجر به مصدوميت، كارشناس راننده را پنجاه درصد و عابر پياده (مصدوم) را نيز پنجاه درصد مقصر تشخيص داده و قاضي با پذيرش نظريه كارشناسي و ذكر آن به عنوان مستندات حكم، سهواً محكوم عليه را محكوم به پرداخت كل ديه مي‌نمايد. يا در خصوص شكستگي استخوان پا كه به طور سالم جوش خورده است با استناد به ماده مربوطه (ماده ۴۴۲ قانون مجازات اسلامي) سهواً ميزان ديه را بر حسب استخواني كه بطور معيوب جوش خورده است، محاسبه مي‌نمايد يا در دادنامه نام شاكي و محكوم عليه را سهواً جابه‌جا ذكر مي‌كند و غيره.

۳) وقوع اشتباه در مستندات حكم و موضوع آن به گونه‌اي كه اساس حكم را خدشه‌دار كند؛ مانند اينكه عمليات مجرمانه ارتكابي از ناحيه محكوم عليه را كه خيانت در امانت است، قاضي آن را سرقت فرض كرده و محكوم عليه را محكوم به مجازات سرقت بنمايد يا در محاسبه ديه شكستگي استخوان بيني حكم به پرداخت ارش با نظر پزشكي قانوني بدهد.

اما اينكه كداميك از اين اشتباهات موضوع ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قرار مي‌گيرد بايد گفت اشتباهات نوع اول و دوم قابل رفع در محدوده ماده ۲۳۵ نيست و اين ماده فقط در رفع اشتباهات نوع سوم جاري مي‌باشد؛ بنابراين هر جا قاضي در احراز واقعيت دچار اشتباه شود، رفع آن تنها با تجديد نظر از راي و در طريق عادي يا استثنايي اعتراض (واخواهي، تجديد نظرخواهي، اعاده دادرسي و اعمال ماده ۳۱) امكان‌پذير است.

گروه دوم اشتباهات نيز مشمول ماده ۲۳۵ نمي‌گردد؛ در اين گونه موارد خود قاضي صادر‌كننده راي با صدور راي اصلاحي، اشتباه خود را تصحيح مي‌نمايد يا قاضي مسوول تجديد نظر ، با تاييد حكم به اين امر مبادرت مي‌ورزد. ماده ۲۵۰ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در اين باره چنين مقرر داشته است: «اگر راي تجديد نظر خواسته از نظر احتساب محكوم به يا خسارت يا تعيين مشخصات طرفين يا تعيين نوع و ميزان مجازات و تطبيق عمل با قانون يا نقايصي نظير آنها، متضمن اشتباهي باشد كه به اساس راي لطمه وارد نسازد، مرجع تجديد نظر كه در مقام تجديد نظر رسيدگي مي‌نمايد، ضمن تاييد راي آن را تصحيح خواهد نمود.» بنابراين موضوع ماده ۲۳۵ اشتباهات نوع سوم است كه درباره چگونگي رفع آن صحبت خواهد شد.

سوالي كه در اين قسمت مطرح مي‌گردد، وقوع اشتباه به دليل عدم صلاحيت قاضي صادر‌كننده راي مي‌باشد.

موارد عدم صلاحيت قاضي به شرح ذيل قابل تفكيك است:

اول: عدم صلاحيت قاضي، به علت عدم صلاحيت دادگاهي كه قاضي در مصدر آن حكم صادر نموده است؛ به عنوان مثال قاضي دادگاه عمومي در خصوص جرايم مربوط به قاچاق مواد مخدر كه در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي است، راي صادر بنمايد يا قاضي دادگاه عمومي تهران در خصوص وقوع جرم كلاهبرداري در شهرستان ورامين كه در صلاحيت دادگاه عمومي ورامين است، حكم صادر نمايد.

دوم : عدم صلاحيت قاضي به علت وجود جهات رد: گاهي دادگاهي كه پرونده در آن مطرح است صلاحيت ذاتي و محلي جهت رسيدگي به موضوع مطرح شده و صدور حكم نسبت به آن را دارد، اما قاضي كه در راس آن دادگاه مي‌باشد به عللي از جمله داشتن قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم از هر طبقه با يكي از طرفين دعوا يا اشخاص دخيل در امر جزايي (مثل شهود) يا داشتن نفع شخصي، صلاحيت شخصي جهت رسيدگي به آن پرونده را ندارد. جهات رد دادرسي و قضات تحقيق در امور كيفري در ماده ۴۶ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري احصا گرديده است.

سوم: عدم صلاحيت قاضي به علت عدم وجود شرايط لازم جهت احراز منصب قضاوت: بدين معني كه فرد صادر كننده حكم به دلايلي از جمله عدم ايمان و عدالت اصلاً صلاحيت قضاوت را ندارد.

سوال اين است كه مفهوم «عدم صلاحيت» در بند «ج» ماده ۲۳۵ كداميك از موارد فوق‌الذكر است؟ در پاسخ بايد گفت آنچه مرجع اعلام كننده اشتباه قادر به اعلام آن به عنوان «عدم صلاحيت» است، موارد تصريح شده در قانون آيين دادرسي (كيفري يا مدني)‌مي‌باشد كه آن نيز عدم صلاحيت قاضي به علت صالح نبودن دادگاه و عدم صلاحيت قاضي به علت وجود جهات رد است. از آنجا كه تشخيص عدم صلاحيت از نوع سوم صرفاً بر عهده دادگاه عالي انتظامي قضات است، لذا هيچ قاضي‌اي نمي‌تواند به استناد عدم وجود شرايط قضا در قاضي ديگر، نسبت به حكم وي اعلام اشتباه نمايد.

مرجع اعلام اشتباه قاضي: بندهاي «الف» و «ب» ماده ۲۳۵ دو مقام را براي اعلام اشتباه صالح دانسته است: ۱) قاضي صادر كننده راي ۲) قاضي ديگري كه پي به اشتباه راي صادره ببرد. تبصره يك ماده ۲۳۵ مفهوم «قاضي ديگر» را مشخص مي‌كند و آن را شامل رئيس ديوان عالي كشور، دادستان كل كشور ، رئيس حوزه قضايي يا هر قاضي ديگري كه طبق مقررات قانوني پرونده تحت نظر او قرار گيرد، مي‌داند. در خصوص رئيس ديوان عالي كشور، دادستان كل كشور و رئيس حوزه قضايي، از آنجا كه طبق قانون، رياست فائقه و مقام نظارتي آنها بر تصميمات و آراي محاكم محرز است، بطور مسلم حق اعلام اشتباه نسبت به كليه آراي صادره از محاكم را دارند. اما در تعيين گستره «هر قاضي ديگري كه طبق مقررات قانوني، پرونده تحت نظر او قرار مي‌گيرد»، بايد گفت منظور قاضي‌اي است كه در سير طبيعي پرونده، به آن دسترسي پيدا مي‌كند كه بهترين و رايجترين مثال براي آن قاضي اجرا كننده حكم مي‌باشد.

سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه چنانچه راي بدوي در دادگاه تجديد نظر، نقض و دادگاه تجديد نظر، حكم ديگري صادر نمايد و پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوي، قاضي صادر كننده راي بدوي متوجه اشتباه دادگاه تجديد نظر در صدور راي گردد، آيا مي‌تواند اعلام اشتباه نمايد؟ در پاسخ بايد گفت از آنجا كه طبق قاعده «فراغ» قاضي صادر كننده حكم، ديگر حق دخالت در آن را ندارد، اعلام اشتباه به حكم صادره در دادگاه تجديد نظر – كه در مقام اعتراض به حكم دادگاه بدوي صادر گرديده است – توسط قاضي دادگاه بدوي غير ممكن است.

در روشن شدن مفهوم «قاضي ديگر» در بند ۲ ماده ۸ قانون تجديد نظر (بند «ب» ماده ۲۳۵) نظريه شماره ۶۰۱۶/۷ مورخ ۲۲/۹/۷۲ اداره حقوقي قوه قضائيه چنين پاسخ داده است: «قاضي موضوع بند دوم ماده ۸ قانون تجديد نظر آرا دادگاهها آن قاضي است كه به لحاظ مقررات و ضوابط قانوني در جريان رسيدگي و صدور حكم قرار مي‌گيرد؛ مانند قضات بازرسي كل كشور يا دادسراي انتظامي، ...»(شهري و جهرمي، سروش، نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفري، ج ۲، ص ۲۹) و در دنباله سوال كه «آيا قاضي مرجع تجديد نظر مشمول آن است» چنين پاسخ مي‌دهد: « والا دادرسي كه در مقام رسيدگي به دعوي تجديد نظر است بايد به تكليف قانوني خود عمل كند.» (همانجا)

مرجع تشخيص اشتباه قاضي: تبصره ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ در خصوص تعيين مرجع رسيدگي كننده به اعلام اشتباه، از مرجع تجديد نظر نام مي‌برد و مقرر مي‌دارد: «در مورد بندهاي ۱ و ۲ (قاضي صادر كننده راي يا قاضي ديگري پي به اشتباه ببرد) مرجع تجديد نظر راي را نقض و رسيدگي مي‌نمايد و در مورد بند ۳ (قاضي صادر كننده راي صلاحيت رسيدگي و انشاء راي را نداشته باشد) مرجع تجديد نظر بدواً به اصل ادعاي عدم صلاحيت رسيدگي و در صورت احراز، رسيدگي مجدد را انجام خواهد داد.» بنابراين قانون فوق صرفاً به عنوان «مرجع تجديد نظر» اشاره كرده است. ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري نيز كه تقريباً تكرار ماده ۱۸ مي‌باشد، صرفاً دادگاه تجديد نظر را به عنوان مرجع داراي اختيار براي رسيدگي به اعلام اشتباه معين نموده است.

تبصره ۳ ماده مذكور چنين مقرر مي‌دارد: «چنانچه قاضي صادر كننده راي، متوجه اشتباه خود شود مستدلاً پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد ...» همچنين تبصره ۴ همين ماده نيز در تعيين مقام رسيدگي كننده به اعلام اشتباه چنين مقرر داشته است: «در صورتي كه هر يك از مقامات مندرج در تبصره (۱) پي به اشتباه راي صادره ببرند، ابتدا به قاضي صادر كننده راي تذكر مي‌دهند، چنانچه وي تذكر را پذيرفت، برابر تبصره ۳ اقدام مي‌نمايد و در غير اين صورت پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد...».

همچنان كه ملاحظه مي‌گردد مواد ۱۸ و ۲۳۵ در خصوص مرجع صالح براي رسيدگي به اشتباهات موجود در آراي صادره از دادگاه تجديد نظر ساكت است و همين سكوت مصدر آرا و نظريات متعددي در اين زمينه گرديده است؛ از جمله نظريه شماره ۸۳۷۸/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۷۳ اداره حقوق قوه قضائيه كه مرجع رسيدگي به اشتباهات آراي دادگاه تجديد نظر را، شعب هم عرض همان مرجع دانسته است. متن سوال و نظريه فوق چنين است:

«سوال: اگر قضات دادگاه مرجع تجديد نظر استان راساً يا با تذكر قضاتي كه حق تذكر دارند، متوجه اشتباه شوند، براي رفع اشتباه، تكليف چيست و مرجع رسيدگي حكم صادره كجا است؟

جواب : تبصره ذيل ماده ۲۴[۱۲] قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در صورتي احكام را قطعي مي‌داند كه از موارد سه‌گانه مذكور در ماده ۱۸ نباشد؛ به عبارت ديگر احكامي كه مبتني بر يكي از موارد سه‌گانه مذكور در آن ماده باشد، غير قطعي و بدون رعايت مدت قابل تجديد نظر خواهند بود؛ بنابراين در مورد سوال چنانچه مرجع تجديد نظر اعلام اشتباه نمايد چون ديگر حق رسيدگي ندارد بايد پرونده را همراه با اعلام اشتباه به دادگاه هم عرض ديگر جهت رسيدگي ارسال تا آن دادگاه ماهيتاً وارد رسيدگي شده و تصميم مقتضي اتخاذ نمايد.»

سكوت ماده ۲۳۵ و اختلاف نظرهاي موجود را راي وحدت رويه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ پاسخ داده و ديوان عالي كشور را به عنوان مرجع رسيدگي كننده به اشتباهات موجود در آراي صادره از دادگاه تجديد نظر معرفي كرده است. متن راي وحدت رويه فوق‌الذكر چنين است: «منظور مقنن از ذكر جمله «مرجع تجديد نظر، راي را نقض و رسيدگي مي‌نمايد» در ذيل تبصره ذيل ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مرجعي است كه نسبت به دادگاه صادر كننده راي كه ادعاي اشتباه در آن شده است، از حيث شان و مقام عاليتر باشد. با اين كيفيت و نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسي جمهوري اسلامي در خصوص نظارت ديوان عالي كشور بر اجراي صحيح قوانين در محاكم، چنانچه مرجع تجديد نظر دعوايي، دادگاه تجديد نظر استان باشد، مقامي كه حق نقض راي صادره از آن دادگاه را دارد، ديوان عالي كشور خواهد بود. خصوصاً كه دادگاه صادر كننده راي علي‌الاصول حق نقض راي خود را ندارد و چون ديوان عالي كشور مرجع نقض و ابرام است، عليهذا راي شماره ۲۸...»

تشريفات و چگونگي رسيدگي به اشتباه قاضي : در اين قسمت بايد ميان مواردي كه قاضي صادر كننده راي پي به اشتباه خود مي‌برد و مواردي كه قاضي ديگري پي به اشتباه مي‌برد، قائل به تفكيك شد. تبصره ۳ ماده ۲۳۵ در وظيفه قاضي‌اي كه پي به اشتباه خود مي‌برد، چنين مقرر داشته است: «چنانچه قاضي صادر كننده راي متوجه اشتباه خود شود، مستدلاً پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد. دادگاه ياد شده با توجه به دليل ابرازي، راي صادره را نقض و رسيدگي ماهوي مي‌كند»؛ بنابراين در مواردي كه قاضي صادر كننده راي پي به اشتباه خود مي‌برد از آنجا كه مطابق قاعده فراغ دادرس حق انشاي مجدد حكم و رفع اشتباه را ندارد، با استدلال، اشتباه خود را به مرجع بالاتر از خود اعلام مي‌نمايد. اين مرجع، دادگاه تجديد نظر نسبت به دادگاه بدوي و ديوان عالي كشور نسبت به دادگاه تجديد نظر است. در مواردي نيز كه قاضي ديگري پي به اشتباه در راي مي‌برد اولين وظيفه او تذكر به قاضي صادر كننده راي مي‌باشد.

چنانچه قاضي صادر كننده راي به اشتباه خود پي ببرد و تذكر را بپذيرد، بايد طبق تبصره ۳ ماده ۲۳۵ عمل كند و پرونده را به دادگاه بالاتر بفرستد و در غير اين صورت با استدلال نسبت به رد نظر قاضي اعلام كننده اشتباه و پافشاري به راي خود اقدام و پرونده را به قاضي اعلام كننده اشتباه اعاده نمايد. و در اين حالت قاضي اعلام كننده اشتباه نسبت به ارسال پرونده به مرجع ذيصلاح – حسب مورد دادگاه تجديد نظر استان يا ديوان عالي كشور – اقدام خواهد كرد. تبصره ۴ ماده ۲۳۵ در اين خصوص چنين مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه هر يك از مقامات مندرج در تبصره (۱) پي به اشتباه راي صادره ببرند، ابتدا به قاضي صادر كننده راي تذكر مي‌دهند. چنانچه وي تذكر را پذيرفت برابر تبصره (۳) اقدام مي‌نمايد و در غير اين صورت پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال مي‌دارد....»

سوال قابل طرح اين است كه علت تذكر به قاضي صادر كننده راي چيست و آيا چنين تذكري بطور قانوني لازم است يا خير؟ از آنجا كه قاضي صادر كننده راي، حق رفع اشتباه خود را نداشته به چه علت بايد به وي تذكر داده شود و آيا قاضي ديگري كه پي به اشتباه برده است، مي‌تواند بدون تذكر به قاضي صادر كننده راي،‌پرونده را به مرجع بالاتر ارسال دارد؟ در پاسخ بايد گفت قبل از تصويب ماده فوق در سال ۷۸، پيشينه قانوني اين ماده عبارت بود از ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب كه در آن به لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي اشاره‌اي نشده بود. تنها بند (۲) اين ماده در مقام بيان اشخاصي كه حق اعلام اشتباه داشتند، چنين مقرر داشته بود: «۲- قاضي ديگري پي به اشتباه راي صادره ببرد به نحوي كه اگر به قاضي صادر كننده راي تذكر دهد، متنبه گردد.»‌

قسمت اخير بند فوق الذكر موجب بروز اختلاف نظرهايي در خصوص لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي اشتباه شده بود تا اينكه راي وحدت رويه شماره ۶۲۲ مورخ ۲۱/۱۱/۷۶ (مجموعه قوانين سال ۱۳۷۶، ص ۱۲۳۵) با رفع اين ابهام چنين لزومي را از بند (۲) ماده ۱۸ احراز ننمود و چنين مقرر داشت: «مقررات ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، مصوب سال ۷۳ تضميني است در جهت تامين صحت آراء محاكم و عاري بودن احكام از اشتباه و مستفاد از بند ۲ ماده ۱۸ قانون مزبور به قرينه جمله شرطيه مندرج در قسمت اخير آن اين است كه اشتباه در راي صادره آنچنان واضح و بين باشد كه چنانچه به قاضي صادر كننده راي تذكر داده شود موجب تنبه وي گردد. ليكن حتميت لزوم تذكر به قاضي صادر كننده راي و حصول تنبه او از آن استنباط نمي‌شود. همين قدر كه قاضي ديگري كه شاناً و قانوناً در مقامي است كه مي‌تواند بر اجراي صحيح قوانين نظارت نمايد پي به اشتباه راي صادره ببرد و مطلب را كتباً و مستدلاً عنوان كند، مرجع تجديد نظر را را‌ساً به اعمال مقررات تبصره ذيل ماده ۱۸ مكلف مي‌نمايد...»

اما با تصويب قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸، نظر به اينكه در تبصره ۴ ماده ۲۳۵ بطور صريح تكليف «تذكر به قاضي صادر كننده راي»‌درج گرديده است، ناقض راي وحدت رويه شماره ۶۲۲ بوده و قضاتي كه پي به اشتباه مي‌برند مكلفند ابتدا اشتباه را به قاضي صادر كننده راي تذكر داده، پس از آن، وفق تبصره ۴ ماده ۲۳۵ عمل نمايند. البته در بيان فلسفه اين تذكر بايد گفت هر چند قاضي اشتباه كننده حق صدور راي صحيح را به لحاظ قاعده فراغ ندارد، اما تذكر به وي موجب مي‌گردد تا او به اشتباه خود پي برده و از تكرار آن خودداري نمايد.

در خصوص چگونگي رسيدگي‌بايد گفت كه با توجه به صراحت تبصره‌هاي ۳ و ۴ ماده ۲۳۵ رسيدگي دادگاه تجديد نظر در مقام رفع اشتباه، رسيدگي ماهوي مي‌باشد اما در خصوص رسيدگي ديوان عالي كشور در مقام رفع اشتباه از آراي صادره از دادگاه تجديد نظر هر چند راي وحدت رويه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ ساكت است، اما از آنجا كه رسيدگي ديوان عالي كشور اساساً از نوع شكلي بوده و صرفاً به نقض يا ابرام آراء صادره اكتفا مي‌كند، لذا بايد گفت ديوان عالي كشور چنانچه وقوع اشتباه در راي صادره از دادگاه تجديد نظر را احراز نمايد با نقض آن پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه ديگري از دادگاه تجديد نظر) به دفتر كل دادگاههاي تجديد نظر استان مربوطه ارسال مي‌دارد.

نتيجه: از ايرادات وارد به ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، تعارض آن با اصل قطعيت دادگاهها و حاكميت امر مختومه مي‌باشد؛ زيرا وفق ماده فوق احكام دادگاهها بدون محدوديت زماني قابل بررسي و نقض بوده و اين امر موجب تزلزل احكام دادگاهها حتي پس از اجراي حكم مي‌گردد، اما از طرفي اين ماده با اصل عدالت قضايي مطابقت داشته و اين امكان را ايجاد مي‌نمايد كه احكام اشتباه را بدون محدوديت زماني بتوان اصلاح نمود. ايراد ديگر به ماده فوق عدم تقييد آن به وقت و مهلت است كه موجب تزلزل آراي دادگاههاست.عدم تجديد تعداد دفعاتي كه امكان اعلام اشتباه وجود دارد از ايرادات ديگر وارد به اين ماده است.

قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و آيينهاي دادرسي مدني و كيفري آن با سكوت براي تعداد دفعاتي كه امكان اعلام اشتباه وجود دارد، هيچ محدوديتي قرار نداده است؛ بنابراين چنانچه يك بار نسبت به راي، اعلام اشتباه شده باشد و قاضي صادر كننده راي يا قاضي ديگري مجدداً متوجه اشتباه در راي گردد، آيا امكان اعلام اشتباه مجدد وجود دارد يا خير؟ از طرفي عدم امكان توقف اجراي حكم در صورت تشخيص اشتباه در آن از نقايص ديگر اين ماده است در حاليكه چنانچه بدون خدشه به اصل «عدم توقف اجراي آراي دادگاهها» مرجعي ذيصلاح تعيين مي‌گرديد تا در صورت بين بودن اشتباه و احراز اين مطلب كه اجراي حكم اشتباه، آثار زيان‌بار غير قابل جبراني به بار خواهد آورد، بتواند اجراي حكم را بطور موقت متوقف نمايد، بسيار مفيد بود.

البته از نظر نبايد دور داشت كه فلسفه وجودي اين ماده، پيشگيري از اجراي احكام قطعيت‌يافته‌اي است كه مفاد آن مخالف قانون بوده و بر اساس اشتباه صادر شده‌اند و چنين مبنايي هر‌چند مي‌تواند موجب تزلزل آرا باشد، اما مطابق اصل انصاف و عدالت است و دستگاه قضايي را در جهت تحقق وظايف خويش – مندرج در اصل ۱۵۶ قانون اساسي – يعني احياي حقوق عامه و گسترش عدل و آزاديهاي مشروع سوق خواهد داد.
بخش دوم: جبران ضرر و زيان ناشي از اشتباه قاضي
اگر چه قضات ممكن است ملكه عدالت را در خويش متبلور ببينند، اما به علت قابليت خطا و غير معصوم بودن، از اشتباه بري نيستند و تصور بروز اشتباه از آنان امري ممكن است. هر اشتباهي نيز نتايج زيانباري را در پي دارد كه بايد برا ي جبران آن تدبيري انديشيد.

نظام حقوقي اسلام به جبران خسارات زيان ديده توجه كافي داشته و با قواعد فقهي «لا‌ضرر» و «تسبيب» جبران هر گونه خسارتي را امكان پذير ساخته است؛ هر چند كه عامل ورود خسارت، مقصر نباشد.