وکالت و مشاوره حقوقی

لطفا به وبلاگ جديد وكالت و مشاوره حقوقي مراجعه نماييد

dadjoo — Mon, 19 Jan 2009 14:18:18 GMT

لطفا به وبلاگ جديد وكالت و مشاوره حقوقي مراجعه نماييد

http://vekalat88.blogfa.com/

lawyer_ghadianloo@yahoo.com

آدرس و ایمیل

dadjoo — Wed, 31 Dec 2008 14:29:18 GMT

آدرس :تهران خیابان یوسف آباد خیابان سیزدهم برج پرشیا طبقه سوم واحد ۳۱

تلفن:۸۸۷۲۸۱۱۶ - ۸۸۷۲۸۰۵۴ -۰۹۱۲۳۴۵۰۷۵۳

lawyer_ghadianloo@yahoo.com

بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:32:52 GMT

بخشنامه رئيس قوه قضائيه در خصوص منع اعدام افراد زير ۱۸ سال تمام

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري

مساله اعدام افراد زير ۱۸ سال يكي از بحثهاي چالشي موجود در حقوق ايران است كه بازتابي بين المللي نيز داشته و اتهام نقض حقوق بشر را نيز مدتهاست كه در اين زمينه متوجه دستگاه قضايي ايران نموده است.

پيوستن ايران در سال ۱۳۷۳ به كنوانسيون حقوق كودك و متعاقباً لازم الاجراء شدن مفاد اين كنوانسيون در حقوق ايران را شايد بتوان نقطه عطف وقوع اين چالش در حقوق ايران محسوب نمود.

ماده ۱ كنوانسيون حقوق كودك، كودك را هر فرد انساني زير ۱۸ سال تعريف كرده ليكن همين كنوانسيون به كشورهاي عضو اجازه مي دهد تا نسبت به مفاد اين كنوانسيون حق تحفّظ قائل شده و در مواردي كه مفاد كنوانسيون با قوانين داخلي آنان در تعارض است كشورهاي عضو مجاز به عدم رعايت آن موارد خواهند بود كه بر همين منوال در حقوق ايران ملاك سن مسووليت كيفري افراد، سن بلوغ شرعي كه ۹ سال تمام قمري در خصوص دختران و ۱۵ سال تمام قمري در مورد پسران است تعيين گرديده است.

با اين حال بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك اجازه اجراي مجازات اعدام و حبس ابد را در خصوص افراد زير ۱۸ سال به كشورهاي عضو نداده است و شوراي نگهبان نيز در زمان تصويب مفاد اين كنوانسيون نسبت به آن تعرضي نكرده و ماده ۳۷ كنوانسيون از اعتبار قانوني برخوردار گرديده و با عنايت به ماده ۹ قانون مدني كه عهود و معاهدات بين المللي را در حكم قانون داخلي و لازم الاجرا تلقي كرده است، مفاد ماده ۳۷ نيز از زمان تصويب لازم الاجرا تلقي ميگردد.

با اين حال عملاً مفاد بند الف ماده ۳۷ كنوانسيون حقوق كودك در حقوق ايران به اجرا در نيامده و به ماده اي متروك تبديل گرديده و البته دستگاه قضايي در جهت رعايت ظاهري مفاد اين ماده، اجراي حكم اعدام اشخاص زير ۱۸ سال را منوط به رسيدن آنان به سن ۱۸ سال تمام نموده است كه مع الوصف تامين كننده اهداف مورد نظر كنوانسيون حقوق كودك نيست چرا كه بعنوان مثال اگر دختري ۱۳ ساله مرتكب جرمي گردد كه مجازات آن اعدام است، دستگاه قضايي مي تواند پس از رسيدگي مبادرت به صدور حكم اعدام وي كرده ليكن اجراي آن را منوط به رسيدن طفل به سن ۱۸ سالگي نمايد؛ اين در حالي است كه مناط صدور حكم محكوميت افراد زمان ارتكاب جرم است و نه زمان اجراي مجازات.

بر همين منوال اعتراضات گسترده اي در طول ساليان گذشته به اعدام افرادي كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند و پس از رسيدن به ۱۸ سالگي اعدام مي شدند از ناحيه حقوقدانان و نهادهاي حقوق بشري بعمل آمد كه بر همين مبنا رئيس قوه قضائيه با صدور بخشنامه اي دستور منع صدور حكم اعدام اشخاص كه در قبل از ۱۸ سالگي مرتكب جرم مستوجب اعدام شده بودند صادر كرده حسب مفاد اين بخشنامه: ((.مجازات مجرمين زير ۱۸ سال (در مورد جرايم اعدامي) به حبس ابد در مرحله اول و در مرحله دوم به ۱۵ سال زندان كاهش مي يابد.

علاوه بر اين در مواردي كه رفتار مناسب و علائم تغيير مشاهده شود مجرم نوجوان مي تواند با آزادي مشروط مشمول رافت اسلامي شود.\'' هر چند صدور اين بخشنامه را بايد گامي مثبت در جهت ارتقاي سطح حقوق بشر در ايران تلقي يكرد ليكن اين بخشنامه را نمي توان بنا به جهات مذكور در سطور آتي، محقق كننده اهداف كنوانسيون حقوق كودك دانست.

اول آنكه بخشنامه هاي صادره از ناحيه رياست قوه قضائيه، فاقد قدرت اجرايي بوده و قضات را مكلف به تبعيت از آن نمي كند، چرا كه قوه قضائيه صرفاً مرجع مجري قوانين مصوب قوه مقننه است و خود نمي تواند راساً مبادرت به قانونگذاري و اجراي آن نمايد لذا قضات نيز در مقام رسيدگي به پرونده هاي مطروحه صرفاً قوانين مدون و مصوب قوه مقننه را اجرا كرده و حتي مكلفند چنانچه بخشنامه يا آيين نامه اي مطابقت با قانون نداشت از اجراي آن خودداري نمايند.

از طرف ديگر بر فرض كه قضات بخشنامه صادره را در عمل نيز به مرحله اجراء درآورند ليكن مفاد اين بخشنامه را نمي توان مانع از صدور احكام قصاص نفس براي بالغين زير ۱۸ سال سن تمام دانست، چرا كه مفاد بخشنامه صرفاً به مجازات اعدام اشاره دارد نه قصاص نفس. بالاخص اينكه نظر مسوولين قوه قضائيه نيز بر اين مبناست كه قصاص نفس متفاوت از اعدام بوده و حق خصوصي اولياءدم است كه حاكميت و مآلاً قوه قضائيه حق دخالت در آن را ندارد؛ از اين رو بخشنامه حاضر در زمينه اعدام بالغين زير ۱۸ سال از طريق قصاص نفس ساكت است و همچنان بايد منتظر صدور و اجراي احكام قصاص نفس افراد كمتر از ۱۸ سال نيز باشيم.

از اين رو ضروري است چنانچه قوه قضائيه واقعاً اهتمام به منع صدور حكم اعدام افراد كمتر از ۱۸ سال را دارد، با تهيه لايحه اي در اين زمينه و تقديم آن به مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانوني كردن اين بخشنامه اقدام لازم را بعمل آورد و الاّ بخشنامه حاضر براي دستگاه قضائي تكليفي ايجاد نكرده و قضات نيز مكلف به تبعيت از قانون مجازات اسلامي كه صدور حكم اعدام و قصاص نفس را به صرف رسيدن افراد به سن بلوغ جنسي در دختران و پسران اجازه داده، خواهند بود.

سيد مهدي حجتي
وكيل پايه يك دادگستري
hojjati_lawyer@yahoo.com

حقوق كودك

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:28:51 GMT

حقوق كودك

بهروز جوانمرد

مقدمه

مقدمه

كودكان به عنوان پويا ترين طيف جامعه در زمينه ي يادگيري ارزشها و هنجارها به شمار مي روند.بدين سان ، دوران كودكي و البته نوجواني، بهترين و پربارترين دوران رشد و پرورش استعدادهاي انسان در طول زندگي است. از همين رو نهادها و سازمانهاي فرهنگي و اجتماعي اعم از داخلي و يا بينالمللي ميتوانند با فراهم آوردن امكانات و فرصتهاي مناسب براي كودكان و نوجوانان، زمينه رشد بهتر آنان را فراهم نمايند.

از همين رو در منشورها و مصوبههاي نهادهاي داخلي و سازمانهاي بينالمللي به نكات مهمي در مورد رشد و پرورش كودكان اشاره شده است. نويسندگان در اين نوشتار تلاش نموده اند تا چرايي احترام به حقوق كودكان و رعايت آن را با تاكيد بر سند چشم انداز بيست ساله و اسناد بين المللي جستجو نمايند.

فصل اول : حمايت از حقوق كودك در اسناد بين المللي
به دنبال آنچه در اسناد حقوق بشر با تاكيد بر حقوق كودك ذكر شده نظير قرارداد ژنو (۱۹۵۹) ، اعلاميهي جهاني حقوق بشر (۱۹۴۸)، يثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي(۱۹۶۶)، به ويژه مواد ۲۳ و ۲۴ و ۴۰ ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي سازمان ملل متحد (۱۹۶۶) و اسناد ديگر تشكلهاي بينالمللي اي كه به نفع كودكان فعاليت ميكنند ؛كودك به واسطه عدم بلوغ جسمي و رواني خود نيازمند حمايت ويژه حقوقي قبل و بعد از تولد است.

تاكيد بر حفظ سلامت ، امنيت و ايمني در تمامي اسناد اين پيمان نامهها مورد لحاظ واقع شده است و اينكه هر كودكي حق زندگي دارد و ادامه حيات او بايد از طرف حكومتهاي امضاكننده به طور كامل تضمين شود و كودكان بايد در برابر هرگونه سوءاستفاده حمايت شوند و همگي اين موارد از مسئوليتهاي حكومتهاي امضاكننده اين اسناد است.

حتي در ماده ۲۷ كنوانسيون حقوق كودك(۱۹۸۹) به استاندارد و سطح زندگي كودكان نيز اشاره شده است و در ماده ۳۰ آمده كه :«كودكان بايد در برابر هر گونه سوء استفاده جنسي حمايت شوند.»و يا در ماده ۳۶ اينطور آمده است :« حكومتها بايد تضمين كنند كه هيچ كودكي نبايد تحت شكنجه قرار بگيرد و يا رفتار غيرانساني و توهين آميز با او شود.»

منشور سازمان ملل متحد(۱۹۴۵)، كشورها را ملزم به رعايت آزادي، عدالت، صلح جهاني و به رسميت شناختن منزلت ذاتي و حقوقي مساوي و غيرقابل انكار همه اعضاي خانواده بشري نموده است. از طرفي پيماننامه حقوق كودك ( ۱۹۸۹) نيز اعلام نموده كه دوران كودكي مستلزم مراقبت و مساعدت ويژه ميباشد و چهار اصل «حق بقاء، رشد، حمايت و مشاركت» را براي كودكان بهرسميت شناخته و كشورها را با ايجاد زيرساختهاي لازم، ملزم به اجراي آن نموده است. بنابراين تاكيد بر مراقبت ويژه از كودكان نشاندهنده اهميت اين گروه اجتماعي بر آينده كشورها است.

در اهداف توسعه هزاره سوم سازمان ملل متحد ، ۱۸۹ كشور عضو، خود را متعهد به اجراي تمهيداتي ميدانند كه تا سال ۲۰۱۵ ، جهاني شايسته كودكان ايجاد نمايند.سوالي كه مي توان مطرح نمود اين است كه اين جهانِ متعهد به مراقبت ويژه، احترام و شايسته كودكان و بالاخره جهان عاري از جنگ، چگونه به وجود خواهد آمد؟

جهاني شدن و وابستگي متقابل اعضاي بشر به يكديگر در عين به وجود آوردن فرصتهاي نوين، سبب چالشهاي جديدي در درون و بين جوامع ميگردد. بنابراين اعضاي اين جوامع اعم از توسعه يافته و يا در حال توسعه نيز با فرصتها و تهديدهاي نويني، متفاوت با گذشته مواجه خواهند شد. حال با توجه به فرايند فوقالذكر و نگرانيهاي بشر ازجنگ كه همواره در طول دوران زندگي دغدغهي اصلي او بوده و خواهد بود چه بايد كرد؟

اين امر بديهي است كه جنگ عاملي است كه تمام مناسبات را خدشهدار كرده و خود به عنوان مانعي بزرگ در برابر رشد و سلامت فرد، جامعه و توسعه ، جلوه نمايي ميكند. خانوادهاي كه در فضاي جنگ زيست مينمايد قادر به ارائه الگوهاي صحيح تربيتي واحترام به كودكان خود نخواهد بود. زيرا اضطراب ناشي از كمبودها، مرگ، جداييها، محروميتها و ... كه جنگ بر خانواده تحميل مينمايد، بستري است براي تربيت كودكان جنگ طلب، پرخاشگر، بدون اعتماد به نفس و مدارا در برابر ديگران.

كودك از كنشهاي ديگران اعم از بزرگترها، گروه همسالان و ديگراني كه در اطراف او حضور دارند الگوبرداري ميكند و اين الگوبرداري مهارتهاي ارتباطي او را شكل ميدهد. چرخه جنگ با اثر تخريبي خود عواقب غير قابل جبراني بر هنجارهاي خانوادگي و اجتماعي ميگذارد.

بررسيها نشان داده است كه خانواده و عوامل اجتماعي در نوع واكنش كودك به شبيهسازيهاي خشونتآميز بسيار تاثير ميگذارند و نكته مهمتر اينكه تاثير جنگ و خشونت در محيط اجتماعي بر روي كودكاني كه خانوادههايشان رفتارهاي خشن دارند موثرتر بوده است. صلح به معناي همزيستي مسالمتآميز، تحمل و احترام به همه تفاوتها و تكثّرها است. بنابراين اگر كودكان به گونهاي زيست نمايند كه عشق ورزيدن بدون قيد و شرط را تجربه نمايند، ياد خواهند گرفت كه عشق بورزند و اگر با احساس امنيت زندگي كنند، ميآموزند كه به ديگران اعتماد كنند.

بنابراين ترويج «صلح» صرفاً به بيان محدود نميشود بلكه مستلزم فرايند عميقتري براي تثبيت فرهنگ و ارزشهاي مبتني بر صلح در تمامي بخشهاي جامعه است. اين فرايند از زمان كودكي آغاز ميگردد و با افزايش امكاناتي چون، آموزش، قادرسازي مردم در ايفاي نقشهاي موثر در حيطههاي گوناگون و تشويق به رشد گروههاي جامعه مدني و ساير نهادهاي غيررسمي ادامه مييابد. بدينترتيب بناي صلح را بايد از كودكان آغاز كرد، از آنچه آنها در فرايند رشد ميآموزند و اين مهم امكانپذير نخواهد بود مگر با عزم راسخ كليه بازيگران و دستاندركاران جهاني و ملي.

لذا بايد تلاش نمود تا صلح يك اراده همگاني شود و همگان آن را يك مسئوليت مشترك بدانند تا كودكان جهان بتوانند در آن با آسودگي زيست نمايند.

فصل دوم : حمايت از حقوق انسان ها در سند چشم انداز بيست ساله
در سند چشم انداز جمهوري اسلامي ايران در افق ۱۴۰۴ هجري شمسي از ويژگي هاي جامعه ايراني «حفظ كرامت و حقوق انسان ها» همچنين برخوردار از سلامت، رفاه، امنيت غذايي، تامين اجتماعي، فرصتهاي برابر، توزيع مناسب درآمد، نهاد مستحكم خانواده، به دور از فقر، تبعيض و بهره مند از محيط زيست مطلوب ،نام برده شده است.

خانواده به عنوان گروه بنيادين رشد و پرورش كودك و جامعه به عنوان محيط ثانويهاي كه زمينه بروز استعدادها و شايستگيهاي پرورش يافته در خانواده را براي كودكان مهيا مينمايد هر دو محيط، نشان از اهميت ويژهاي در فرايند رشد كودكان داشته و مسئوليت خطيري را در ايجاد جامعهاي مبتني بر صلح پايدار بر دوش ميكشند.

در جوامع سنتي، كودك به عنوان يك عضو وابسته، نامرئي و منفعل خانواده در نظر گرفته ميشد. اما به ويژه در ساليان اخير كودك به عنوان عضوي كنشگردر نهاد خانواده ديده شده است و به او فرصت داده شده تا صدايش شنيده شود و مورد احترام قرار گيرد.

اين موضوع زمينه احترام خانواده را براي تمام اعضاي خود از جمله كودكان فراهم نموده است. به همين دليل كودكان به عنوان يك گروه اجتماعي به تدريج، به صورت اشخاصي داراي حقوق و نقشآفرينان عرصه اجتماعي پا به ميدان ميگذارند. شايد بتوان اين چارچوب مطلوب را مرحله آغازين تجربه مردم سالاري ديني تلقي نمود.

بدين سان ، احترام به حقوق كودك بايد در دستور كار متوليان حقوق كودك در نظام مقدس جمهوري اسلامي قرار بگيرد چرا كه كودك يك انسان داراي هويت است و در ماده ۱۹ و ۲۴ كنوانسيون حقوق كودك ، حكومتها مسئول هستند كه بايد امنيت و سلامت روحي و جسمي كودكان را تعيين نمايند و ملزم هستند كه از آنها حمايت كنند. كودكان حق دارند صرف نظر از مذهب، جنسيت، نژاد و قوميت از حقوق برابر برخوردار باشند، بدون ترس و خشونت زندگي كنند، گرسنه نخوابند، كار نكنند، كتك نخورند و مزه ظلم و تحقير و تجاوز را نچشند.

اين حكومتها هستند كه بايد خانوادهها را در جهت رعايت اين حقوق تشويق كنند و آموزش دهند و فرهنگ سازي كنند. بايد به كودكان آموزش دهند كه از چه حقوقي برخوردار هستند و مدارس بايد اين آموزشها را در زمره وظايف اصلي خود قرار دهند و دولت بايد با تمام جلوههاي خشونت مبارزه كند. احترام به شخصيت كودكان و احترام به جسم آنها از جمله مواردي است كه بايد از ابتدا به كودكان آموزش داده شود. كودكان بايد بتوانند با اعتماد به نفس با جلوههاي خشونت فيزيكي و زباني و حتي عاطفي مقابله كنند و اجازه داشته باشند كه نسبت به آن ابرازنظر و انتقاد و اعتراض نمايند.

فراهم نمودن محيط زيست مطلوب براي كودكان به منظور مستحكم تر نمودن نهاد خانواده آن گونه كه در مطمح نظر تدوين كنندگان «سند چشم انداز بيست ساله » بوده است از رهگذر توجه خاص و ويژه به حقوق كودكان امري شدني است كه تعامل ميان همه دستگاه هاي دولتي و نهادهاي غير دولتي را طلب مي نمايد.

نتيجه :
حقوق كودك از موضوعاتي است كه داراي ابعاد حقوقي، سياسي، اقتصادي، فرهنگي داخلي و بين المللي است. اين حقوق ، هم در سطح بين المللي و هم در سطح داخلي مورد توجه خاص قرار گرفته است، به طوريكه علاوه بر تاكيدي كه در شرع انور اسلام به حقوق كودك شده است، در قانون اساسي ايران(اصل ۲۱) و در قوانين مدني و جزايي نيز پاره اي مقررات حمايتي در اين زمينه آمده است.با اين وجود علي رغم فعاليت هايي كه در راستاي حمايت از حقوق كودكان طي ۳۰ سال گذشته درسطح ملي صورت گرفته اما متاسفانه به دلايلي نظير مشروط پذيرفتن كنوانسيون حقوق كودك يا موارد مغايرت در قانون مدني همچنين عدم مشخص نمودن نهاد ملي و متولي حقوق كودك و عدم همكاري مناسب ميان بخش هاي دولتي و غير دولتي و موازي كاري ها ؛ هنوز با مدينه فاضله ترسيم شده در اسناد بين المللي و سند چشم انداز بيست ساله فاصله وجود دارد كه اين خود نيازمند عزم و اراده ملي و همگاني براي تحقق اهداف اين اسناد ملي و بين المللي است.

به نظر مي رسد اولين گام در راستاي تحققاين اهداف اين باشد كه دولتمردان بايستي حق كودكان را به ابراز وجود و مشاركت در همه امور موثر در زندگي مربوط به خودشان، بر حسب سن و ميزان بلوغ شان محترم شمارند و از اين رهگذر زمينه براي تشكيل نهاد ملي حقوق كودك با مشاركت خود كودكان و نوجوانان با حمايت قاطبه نهادهاي دولتي و غير دولتي فراهم گردد

بهروز جوانمرد
دانشجوي دوره دكتري جرم شناسي دانشگاه بهشتي
behroozjavanmard@gmail.com

ربا در حقوق جزاي ايران

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:23:39 GMT

ربا در حقوق جزاي ايران

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري و مدرس دانشگاه

مقدمهربا مقدمه

اعم از آنكه داده يا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعي داراي آثار سوئي بر روابط اقتصادي و تجاري است و باعث ايجاد اخلال در روابط مالي افراد يك جامعه سالم مي گردد، بدين ترتيب ضروري است جهت سالم سازي فضاي اقتصادي جامعه اخذ يا پرداخت هر گونه ربا يا انجام معاملات ربوي ممنوع باشد.
برمبناي همين رويكرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي در مقام جرم انگاري ربا و معاملات ربوي برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر تحت هر قراردادي از قبيل بيع، قرض، صلح و امثال آن جنسي را با شرط اضافه با همان جنس مكيل و موزون معامله نمايد و يا زايد بر مبلغ پرداختي، دريافت نمايد ربا محسوب و جرم شناخته مي شود. مرتكبين اعم از ربادهنده، رباگيرنده و واسطه بين آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نيز معادل مال مورد ربا به عنوان جزاي نقدي محكوم مي گردند.
تبصره ۱- در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصاديق اموال مجهول المالك بوده و در اختيار ولي فقيه قرار خواهد گرفت.
تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه يا مال اضافي مضطر بوده از مجازات مذكور در اين ماده معاف خواهد شد.
تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذكور بين پدر و فرزند يا زن و شوهر منعقد شود يا مسلمان از كافر ربا دريافت كند مشمول مقررات اين ماده نخواهد بود.
بدين ترتيب ملاحظه مي گردد كه ربا حسب قوانين كيفري ايران علاوه بر ممنوعيت شرعي داراي وصف جزاي نيز مي باشد كه ذيلاً به بررسي آن پرداخته مي شود.
۱- تعريف ربا و انواع آن
هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعريف از بزه ربا بعمل نياورده و تنها به ذكر مصاديق آن اكتفا نموده است؛ اما بند ۱ ماده ۱ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعريف ربا و انواع آن مقرر داشته است:
«ربا بر دو نوع است:
الف – رباي قرضي و آن بهره اي است كه طبق شرط يا بنا بر روال، مقرض از مقترض دريافت نمايد.
ب – رباي معاملي و آن زياده اي است كه يكي از طرفين معامله زائد بر عوض يا معوض از طرف ديگر دريافت كند به شرطي كه عوضين، مكيل يا موزون و عرفاً يا شرعاً از جنس واحد باشند.»
با توجه به تعريف مذكور و انواع آن به نظر مي رسد كه رباي موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي نيز اعم از رباي قرضي يا معاملي است چرا كه در صدر ماده مذكور، هم به رباي جنسي در معاملات اشاره شده و هم به رباي قرضي از طريق اخذ مبلغي مازاد بر مبلغ پرداختي از طريق اشاره شده است.
۲- عنصر مادي بزه ربا
مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاكي است كه عنصر ماده بزه ربا ممكن است به سه طريق محقق گردد: ۱- پرداخت ربا ۲- دريافت ربا ۳- وساطت يا معاونت در عمليات ربوي.
از ميان عناصر مادي مذكور، دريافت و پرداخت ربا داراي اجزائي است كه عبارتند از: ۱- توافق يا تراضي طرفين ۲- شرط مازاد ۳- قبض و اقباض مازاد.
بدين ترتيب چنانچه توافق طرفين فاقد يكي از اجزاء مذكور در فوق باشد، عمل ارتكابي از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.
۱-۲- توافق يا تراضي طرفين
اين جزء از اجزاء عنصر مادي بزه ربا بدين معناست كه براي تحقق اين جرم ضروري است كه طرفين در خصوص پرداخت و دريافت زيادتي با يكديگر توافق و تراضي نمايند؛ به عبارت ديگر عمليات انجام شده زماني عنوان ربوي به خود مي گيرد كه طرفين قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صريح يا ضمني توافق كرده باشند از اين رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه اي غير الزامي، مبلغ يا مقداري زائد بر قرض به مقرض پرداخت نمايد، چنين عملي تحت عنوان ربا قابل تعقيب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزايي خواهد بود.
۲-۲- شرط مازاد (اضافه)
از ديگر اجزاء عنصر مادي بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالي است؛ از اين رو چنانچه در ضمن توافق يا قراردادي شرط شود كه مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خويش را نيز به عقد نكاح مقرض درآورد، با توجه به غير مالي بودن توافق، عمل ارتكابي طرفين ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا نخواهد بود.
همچنين آنچه در رباي جنسي يا معاملات ربوي شرط مي شود بايد با جنس موضوع معامله ربوي همجنس، مكيل و موزون باشد.
با اين حال به نظر برخي از حقوقدانان، چيزي كه از جنس ربوي مي سازند در محاسبه دو جنس در حكم اصل آن است. از اين رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.
۳-۲- قبض و اقباض مازاد (اضافه)
مستفاد از مقررات ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامي و كلمات فقها آن است كه صرف توافق يا انجام معامله ربوي، بدون قبض و اقباض عرضين را نمي توان از مصاديق ربا دانست. بلكه با عنايت به مقيد به نتيجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زماني محقق مي گردد كه مقترض يا طرف معامله، مازاد موضوع قرض يا معامله را به مقرض يا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردي است كه اگر معامله جنسي مكيل يا موزون با شرط اضافه همان جنس و يا زائد بر مبلغ پرداختي دريافت شود و يا در قرضي بدهكار بيشتر از آنچه قرض كرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت ديگر نتيجه حاصله از جرم ملاك است؛ بنابراين صرف توافق به اينكه شخصي وجهي را در قبال اخذ وجه اضافي به ديگري بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمي شود.»
لذا بايد توجه داشت آنچه كه قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا مي گردد، اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ اضافه اي است كه در معامله ربوي شرط شده است؛ از اين رو تا زماني كه اين اضافه توسط رباگيرنده قبض نشود بزه ربا نيز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در رباي قرضي كه به اقساط پرداخت مي شود و معلوم نيست كه كداميك از اقساط بابت اصل و كدام بابت بهره است، عمليات ربوي با پرداخت تمام اقساط يا لااقل بخشي از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.
اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۴۱۸۸/۷ – ۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعريف ربا در فقه و قانون تا زماني كه وجه اضافي دريافت نشود ربا محقق نمي گردد.»
همچنين بايد توجه داشت كه صرف دريافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چك يا سفته يا حواله يا تسليم مال مازاد بدون اخذ مبلغ يا مال موضوع آن را نمي توان ربا دانست، زيرا تا زماني كه وجه موضوع چك يا سفته و يا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال يا وجهي اضافه دريافت نگرديده تا مبلغ پرداختي مازاد را ربا محسوب نمائيم و عمل مرتكب در چنين مواردي حداكثر شروع به جرم ربا محسوب مي گردد كه مع الوصف بواسطه فقدان نص قانوني در خصوص شروع به جرم ربا، نمي توان اين ميزان از عمل مرتكب را جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۳- موضوع جرم
موضوع جرم ربا، مال متعلق به غير (ربادهنده) است كه بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوي مصداق پيدا مي كند.
نكته قابل توجه در اين خصوص آن است كه در رباي معاملي، الزاماً مال بايد متعلق به يكي از طرفين معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثي بوده يا به نفع شخص ثالثي كه از نظر منافع يا طرفين معامله بيگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از اين رو چنانچه كسي وجوه متعلق به غير را با شرط دريافت اضافه به ديگري قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتي در صورتي كه مالك وجوه، بعداً چنين عقدي را تنفيذ نمايد، جرم ربا نسبت به او نيز بواسطه عدم تقارن عنصر مادي و معنوي جرم محقق نخواهد شد.
بعلاوه در صورتيكه ربادهنده، از اموالي كه با ديگران به نحوه اشاعه شريك است قرض ربوي دريافت كند ربا مصداق پيدا نخواهد كرد، چرا كه شخص نمي تواند به خودش ربا دهد و از طرفي جزء جزء مال مشاع متعلق به كليه شركاء نيز مي باشد.
۴- مرتكب جرم
با توجه به عبارت «هر نوع توافق بين دو يا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا بايد گفت كه از نظر جزايي و قواعد حاكم بر تفسير قوانين جزائي عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقيقي داشته و لذا معاملات ربوي ميان اشخاص حقوقي فاقد خصيصخ مجرمانه تلقي مي گردد؛ مع الوصف چنانچه عمليات ربوي ميان شخص حقيقي و شخص حقوقي منعقد شده باشد، مسئوليت كيفري صرفاً متوجه شخص حقيقي است.
۵- علل موجهه جرم
با عنايت به مفاد تبصره ۲ و ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا كه بيانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا مي باشد، مي توان اين علل را عبارت از : ۱- اجازه يا حكم قانون و ۲- اضطرار دانست.
۱-۵- اجازه يا حكم قانون: به موجب تبصره ۳ ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضي يا معامله – چنانچه بين پدر و فرزند يا زن و شوهر يا كافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات اين ماده خارج است؛ كه بدين واسطه با عنايت به عدم شمول ساير قوانين جزايي بر ارتكاب چنين عمل، بايد عنوان داشت كه مقنن با تبصره مذكور اجازه انجام معاملات ربوي را به اشخاص مذكور در تبصره ۳ اين ماده داده است و به حكم قانون كه يكي از علل موجهه جرم محسو مي گردد. عمل ارتكابي فاقد وصف مجرمانه تلقي مي گردد.
اين چنين امري را بايد مقتبس از فقه اماميه دانست چرا كه از نظر فقهي، موارد صحت معاملات ربوي توسط فقها بيان گرديده كه عبارتند از: رباي ميان پدر و فرزند، زن و شوهر، كافر و مسلمان – به شرط آنكه مسلمان از غيرمسلمان ربا دريافت كند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوي فوق مجرمانه محسوب نمي گردد بلكه از نظر حقوقي نيز اين معاملات صحيح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمي گردد.
در اين زمينه شوراي نگهبان در نظريه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دريافت بهره و خسارت تاخير تاديه از دولتها و موسسات و شركتها و اشخاص خارجي كه بر حسب مباني عقيدتي خود دريافت آن را ممنوع نمي دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول اين گونه وجوه مغاير با قانون اساسي نيست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانوني اساسي شامل اين مورد نمي باشد.»
در خصوص اخذ يا پرداخت ربا بين زن و شوهر نيز بايد به اين نكته توجه داشت كه اطلاق تبصره ۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عمليات ربوي ميان زن و شوهري كه در قيد نكاح منقطع يكديگر باشند را نيز دربرميگيرد. با اين حال چنين به نظر مي رسد كه با توجه به مبناي جرم نبودن معاملات ربوي ميان زن و شوهر كه «توارث آنها از يكديگر» است، نتوان نكاح منقطع را مشمول مقررات اين تبصره دانست، ليكن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسير به نفع متهم نمي توان اين تفسير را صحيح دانست.
همچنين عمليات يا معاملات ربوي در دوران عده طلاق رجعي با توجه به عدم انقطاع كامل رابطه زوجيت، فاقد وصف جزايي به نظر مي رسد.
۲-۵- اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره ۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقيب و مجازات شناخته، ليكن بايد توجه داشت كه چنانچه شرايط متشكله اضطرار در رباگيرنده نيز جمع باشد مي توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگيرنده را نيز فاقد وصف جزايي دانست.
۱-۲-۵- شرايط تحقق اضطرار در جرم ربا:
در بزه ربا اضطرار در صورتي محقق خواهد شد كه :
اولاً: خطر شديدي موجود باشد، يعني جان يا سلامتي ربادهنده يا يكي از افراد تحت تكلفش يا اموال و دارايي شان در معرض خطر و نابودي قرار گرفته باشد.
ثانياً: ربادهنده عمداً مبادرت به ايجاد چنين وضعيتي نكرده باشد.
ثالثاً: توسل به عمليات ربوي تنها راه حل ممكن باشد.
رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اكتفاء كند يعني به ميزاني كه بتواند از مهلكه و وضعيت غير قابل تحمل نجات .
۶- واسطه معامله ربوي
واسطه معامله ربوي در واقع همان معاون جرم است كه ارتكاب ربا را با وساطت خويش تسهيل مي نمايد، از اين رو فعل واسطه نيز در صورتي جرم است كه با توجه به تئوري استعاريه اي بودن بزه معاونت در حقوق ايران، معامله ربوي بعد از وساطت وي محقق شود و اضافه مشروط نيز بين طرفين جرم ربا رد و بدل گردد.
بر همين منوال چنانچه واسطه بين افرادي وساطت كند كه معاملات ربوي توسط آنها جرم نيست، مانند مسلمان و كافر يا زن و شوهر، در اين صورت نيز با توجه به اينكه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نيز نمي توان جرم و قابل تعقيب و مجازات دانست.
۷- جزاي نقدي
مقصود از «جزاي نقدي معادل مال مورد ربا» در ماده ۵۹۵ ق.م.ا معادل ميزان اضافي دريافتي است نه معادل كلي مالي كه در معامله ربوي رد و بدل شده است، زيرا آنچه كه بر آن «ربا» اطلاق ميگردد زيادتي است كه يكي از طرفين معامله ربوي به ديگري پرداخت مي كند نه كل مالي كه در معامله ربوي ميان طرفين رد و بدل مي شود.
۸- دادگاه صالح به رسيدگي
اگر چه بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب رسيدگي به دعاوي مربوط به اصل ۴۹ قانوني اساسي – كه يكي از آنها ربا است – را در صلاحيت دادگاه انقلاب قرار داده، ليكن بايد توجه داشت كه صلاحيت دادگاه انقلاب در اين خصوص محدود به تعيين تكليف ثروتهاي نامشروعي است كه از طريق ربا و . . . تحصيل شده و از بابت رسيدگي به جنبه كيفري ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحيت ذاتي بوده و رسيدگي به اين جرايم در دادسراها و دادگاههاي عمومي بعمل خواهد آمد.
اداره حقوقي قوه قضائيه در اين زمينه طي نظريه مشورتي شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل ۴۹ قانون اساسي و مواد ۳، ۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجراي اصل ۴۹ قانون اساسي و ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۷۳ مبني بر صلاحيت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسيدگي و ثبوت شرعي و ضبط ثروتهاي نامشروع است و اساساً فاقد جنبه كيفري مي باشد. رسيدگي «جرم ربا و صلاحيت دادگاه عمومي مي باشد.»
همچنين در اين زمينه مي توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.
در اين بخشنامه آمده است : «در هشتمين جلسه مسئولان قضايي كشور كه به رياست حضرت آيت الله يزدي رئيس قوه قضائيه در تاريخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشكيل گرديده پيرامون بند ۶ ماده ۵ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در خصوص تشخيص و تفكيك صلاحيت و اختيارات محاكم عمومي و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسي بحث و بررسي به عمل آمد و به شرح ذيل اظهار نظر شد:
شكايت افراد از ارتكاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و ديگر عناوين مذكور در اصل ۴۹ در محاكم عمومي دادگستري رسيدگي مي شود ولي رسيدگي به سرمايه هاي نامشروع و استرداد ثروتهاي ناشي از ارتكاب جرايم ياد شده به بيت المال در صلاحيت دادگاههاي عمومي مي باشد. مراتب بدين وسيله اعلام مي شود.»

حق طلاق در قوانين مدني ايران

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:18:18 GMT

زهرا غلامي مقدم – وكيل دادگستري

حق طلاق حق طلاق در قوانين مدني ايران

توازن نا متناسب

يكي از جنجال برانگيز ترين قوانين در تمام نقاط دنيا قوانين مربوط به خانواده و روابط زوجين است . امروزه در اكثر كشور هاي پيشرفته با توجه به تحولات فرهنگي ، اجتماعي و اقتصادي تمايل قانونگذار به سمت تعادلي با اعمال تبعيض مثبت به نفع زنان و كودكان به جهت شرايط خاص اين گروه شكل گرفته است در كشور ما از زمان تدوين قانون مدني ريشه اصلي روابط زوجين و نيز ابوين با فرزندان كاملاً منطبق بر فقه شيعي بوده به نحوي كه عباراتي از قانون دقيقاً ترجمه متون فقهي است كه اين امر به رغم تحولات اجتماعي از سال ۱۳۰۴ تا كنون اصلاح زيادي نگرديده است . در قانون مزبور تعادل ميان زوجين كاملاً متاثر از شرعي است كه حقوق و تكاليف داراي موازنه يي با يكديگر هستند . يكي از حقوق مسلم زوجه مستند به ماده ۱۰۸۲ قانون مدني مهريه است كه حقي است كه به محض عقد به زن تعلق گرفته و مطالبه آن بنا به تمايل زوجه جهت تعيين زمان وصول است كه در اصطلاح حقوق عند المطالبه ناميده شده است . در سالهاي اخير به دليل تحولات اجتماعي كه ريشه در اعمال سياست هاي فرهنگي ، اجتماعي و اقتصادي در سطح خرد و كلان دارد و نيز رشد آمار طلاق به ويژه در شهرهاي بزرگ ( كه اين امر با توجه به وضعيت ساير كشورهاي جهان نيز چندان عجيب به نظر نمي رسد ). عده يي در پي بر هم زدن اين تعادل قانوني بدون در نظر گرفتن آثار و تبعات سو عدم موازنه حقوق و تكاليف هستند و ظاهراً با اين استدلال كه مهريه سنگين يا خارج از توان مردان است نسبت به اعمال محدوديت هاي هر چه بيشتر جهت وصول مهريه توسط زوجه اقدام مي كنند ، حال آنكه : اولاً از نظر شرعي تعيين ميزان مهريه كاملاً تابع نظر زوجين و بستگي به وضعيت زوجه داشته و تعيين حداقل يا حداكثر براي آن بر خلاف شرع و قانون است . ثانياً در شرع اسلام در مقابل مهريه حقوقي براي زوج ( مرد ) لحاظ گرديده است كه با ايجاد محدوديت جهت وصول مهريه زوجه اين حقوق بدون تغيير مانده و بدون شك تغيير كفه ترازو به نفع يكي از زوجين مي تواند زمينه سواستفاده از آن را مهيا كند كه در سطحي كلان جامعه را دچار اختلال ومشكلات عديده اجتماعي و رشد آمار جرائم ( همسركشي ، فراراز منزل ، فحشاو...) خواهد كرد . ثالثاً به زغم آنكه آمار پرونده هاي خانواده در مراجع قضايي حكايت از آن دارد كه در بيشتر موارد مشكلات به دليل تخلف مردان از انجام تكاليف قانوني خود ( از جمله موارد ترك انفاق ، سومعاشرت با زوجه ، اعتياد ، تعدد زوجات و... ) دارد كه با توجه با عدم وجود حق طلاق براي زنان ايشان را جهت رهايي از اين علقه دچار مشكلات فراواني مي نمايد جاي تعجب دارد كه عده يي از مجرايي غير از قانونگذاري از طريق مجلس شوراي اسلامي كه تنها نهاد قانون جهت وضع قانون ميباشد به دليل كنترل موثر و بجاي شوراي نگهبان جهت تطبيق با قوانين و شرع از طرفي از جمله صدور آيين نامه يا بخشنامه اداري نسبت به پيچيده تر كردن اين معضل اقدام مي نمايند كه از آن جمله بخشنامه سازمان ثبت اسناد و املاك كشور را مي توان اشاره كرد كه سعي كرده « عندالاستطاعه » را جايگزين عند المطالبه نمايد كه اين در شرايطي است كه بيشتر پرونده هاي خانوادگي حاكي از بي سرپرستي با بدسرپرستي زوجه و فرزندان ، اعسار و بي پناهي ايشان به ويژه از لحاظ اقتصادي دارد كه با عنايت به اينكه هيچ نهاد يا ارگان دولتي يا غير دولتي جهت اعمال حمايت موثر در اين موقعيت وجود نداشته و اغلب افراد خود مجبور به حل تمام مشكلات مي باشند سعي در ايجاد تمركز اقتصادي به نفع مردان و ايجاد محدوديت هاي روز به روز براي زنان و كودكان ( با توجه به نرخ نازلي كه معمولاً محاكم براي نفقه بر زندان مقرر مي نمايند ) كل جامعه را به تنش مي كشاند . مضافاً آنكه در صد بالايي از زناني كه مبادرت به مطالبه مهريه خود مي كنند سعي در استفاده از اين ابزار قانوني ( به عنوان تنها ابزار موثر ) در ايجاد فشار بر زوج جهت توافق به جدايي دارند ( به دليل آنكه موارد قانوني كه زنان قادر به اخذ طلاق باشند بسيار محدود بوده و عمدتاً تنها در شرايط بسيار حاد و غير قابل تحمل در نظر گرفته شده كه اثبات آن هم در محاكم بسيار سخت و گاهي غير ممكن مي باشد ) و يا عده يي از ايشان با فوت شوهر و با عنايت به سهم الارث اندك زوجه و وجود فرزندان صغير و عدم حمايت خانوده شوهر سعي مي كنند از طريق وصول مهريه قسمت بيشتري از دارايي زوج را در خانوده جهت نگهداري و هزينه فرزندان حفظ نمايد و نيز با توجه به آنكه اگر به آمار پرونده هاي طلاق در ايران توجه شود حاكي از آن است كه موارد وصول كل مهريه با صدور حكم طلاق بسيار اندك است و بسياري موارد با بذل قسمت قابل توجهي از مهريه در مقابل طلاق يا اخذ حضانت فزندان اقدام شده است و تعداد انگشت شمار و خاصي از زنان از مهريه سو استفاده مي كنند . اما ظاهراً همين موارد اندك مورد بهانه قرار گرفته و با ايجاد حواشي غير واقع و بزگنمايي مسائل سعي دارند وصول مهريه را امري مذموم تلقي و چنانچه مردي از اين تكليف قانوني خود شانه خالي نمود او را فردي محترم كه ديني سنگين و بيهوده را به دوش دارد فضا را متشنج كنند . بسياري از قوانين ديگر ما داراي اشكالات عمده يي هستند كه موجب زنداني شدن افراد مي گردند ( نرخ بالاي ديه و عدم قبول تقسيط آن توسط بسياري از محاكم و... ) اما گويي مهريه تنها مشكل فعلي نظام قضايي كشور است كه بانوان را در كمال برخورداري از حقوق و وضعيت مناسب اقتصادي و اجتماعي قرار دارند بايد تا حدودي محدود نمود تا موازنه يي برقرار باشد ! اين در حالي است كه چنانچه ميزان مهريه پايين و وصول آن براي زوجه مشكل باشد ( عند الاستطاعه يعني در صورت داشتن استطاعت مالي ) گاهي امكان جدايي را براي زوجه غير ممكن مي سازد و حتي اين امر موجب مي شود تا برخي از انواع طلاق ( از جمله طلاق خلع ) با مشكلاتي مواجه گردد چنانچه زوج دين را موجل ( مدت دار ) دانسته و بر ذمه خود نداند لزومي به توافق جهت طلاق نيز ندانسته و سعي بر آن مي نمايند تا بلاتكليف گذاشتن زوجه و يا ايذاي او عرصه را بر خانواده مشكل تر سازد . اين در حالي است كه مشكلات زنان منحصر به ايشان نبوده و امروز وارد حوزه عمومي جامعه شده است و در سطحي كلان موجب بر هم خوردن نظم و امنيت جامعه و افزايش جرائم خانوادگي مي شود . از سويي موجل كردن دين بدون تعيين زمان مشخص امري خلاف اصول مسلم حقوقي بوده و عندالاستطاعه كردن زمان پرداخت دين مانند آن است كه فردي بابت پرداخت دين خود چكي را صادر كرده و در قسمت تاريخ پرداخت قيد شود « عند الاستطاعه » كه اين امر صراحتاً نشان دهنده آن است كه طرفين احتمالاً قصد واقعي پرداخت و دريافت ان را ندارد . با توجه به قوانين خاص اعسار عملاً عندالاستطاعه كردن دين مسلمي مانند مهريه به معناي هرگز دريافت نكردن آن مي باشد ، زيرا در حالي كه مهريه عندالامطالبه است چنانچه زوجه از طريق دادگاه يا اداره ثبت نسبت به مطالبه آن اقدام نمايد زوج به انواع لطايف الحيل سعي در معسر نشان دادن خود مي نمايد ( حتي گاهي به سرعت تمام اموال خود را به نام بستگان يا دوستان خود نموده است .) همانگونه كه بيان شد در دين اسلام حقوق و تكاليف زوجين تابع توازني شرعي مي باشد چنانچه در مقابل تكليف تمكين براي زن ، حق نفقه مقرر گرديده و چنانچه مردي از پرداخت نفقه امتناع ورزد زن نيز تكليفي به تمكين ندارد ودر خصوص مهريه نيز اين تكليف مرد در مقابل حق طلاق براي وي است بدان معنا كه از آنجايي كه مرد به زن مبلغي به عنوان مهريه مي پردازد و زن دريافت كننده وجه است لذا بر هم زدن اين علقه نيز بايد با حفظ حقوق شخصي پرداخت كننده باشد بدين نحو است كه در شرايط كلي مرد وجهي ( مهريه ) به زن پرداخته كه تا زماني كه تكليف آن وجه روشتن نشود زن قادر به اخذ حكم طلاق نمي باشد ، گاهي مرد قسمتي از آن مبلغ را به زن پرداخته و از سر رضايت خود زوجه را مطلقه مي نمايد و يا گاهي زن با پرداخت مبلغي( كمتر يا بيشتر از مهريه ) به نام طلاق خلع باتوافق زوج خود را مطلقه مي سازد . بنابراين چنانچه مردان از تكليف پرداخت مهريه معاف گردند در مقابل بايد حق طلاق ( براي يك طرف ) نيز ساقط گردد كه با اين روند نظام اجتماعي آسيب پذيرتر خواهد شد . چنانچه مقرر گرديده كه توازن شرع اسلام ميان زوجين حاكم شود شرايط نبايد به گونه يي گردد كه يكي از طرفين از تكاليف خود شانه خالي نمايد زيرا حقوق و تكاليف لازم و ملزم يكديگرند . اينكه در مقابل اين گونه بخشنامه ها گفته مي شود حق طلاق براي زنان لحاظ گردد جاي بسي تعجب است كه عده يي با اين استنباط كه حق طلاق ويژه مردان است از پاسخ واضح و شفاف شانه خالي مي نمايند حال آنكه مطابق قانون افراد مي توانند در امور مختلفي از جمله در بحث طلاق با اعطاي وكالت تام و بلاغزل به زوجه او را نيز از اين حق مسلم و ابتدايي بشري بهره مند سازند . نرخ بالاي مهريه در شرايط فعلي به گمان نگارنده صرفاً به دليل چشم و هم چشمي يا مسادل ظاهري نيست كه برخي سعي در بزرگنمايي آن مي كنند بلكه علت اصلي اين امر استفاده از اين ابزار به عنوان تنها موثر براي بهره مندي از پاره يي حقوق است كه زنان از آن اگر نگوييم محروم لااقل در اعمال آن محدودند و اين عكس العمل طبيعي جامعه به قوانيني است كه بسيار كند تر از فضاي جامعه يي كه در آن اين قوانين اجرا مي گردند ، تغيير مي نمايد حال آنكه قوانين بايد براي ضابطه مند نمودن روابط افراد به نحوي كه كل جامعه با اجراي كامل آن مشكلات عديده نشود ، رفع و اعمال گردد .

بي شك حفظ كانون خانواده با محدوديت حقوق اجتماعي زنان و نيز كم رنگ نمودن نقش اجتماعي فرهنگي و اقتصادي ايشان ميسر نبوده و تجربه جامعه كنوني حاكي از آن است كه نظام خانواده در صورتي كه تمام افراد خانواده ( اعم از زن ، مرد و كودك ) داراي حقوق و تكاليف مشخص و متعادل هستند داراي احساس شادي رفاه و داراي سلامت خواهند بود .

عدالت اجتماعي و تعدد زوجات

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:14:18 GMT

آيت‌الله موسوي بجنوردي

گفت‌وگو با آيت‌الله موسوي بجنوردي ؛ عدالت اجتماعي و تعدد زوجات - پروين بختيارنژاد

از دير زمان فقهاي اسلام با احراز شرايط لازم به جواز چند همسري فتوا داده، وليكن نظر برخي از فقهاي شيعه و سنتي در دوره معاصر مغاير با آن است. از فقهاي اهل سنت <شيخ محمد عبده> چنين فتوايي داشت، از فقهاي فعلي شيعه آيت ا... سيد محمد موسوي بجنوردي نيز آن را خلاف عدالت اجتماعي در شرايط فعلي مي‌داند. در خصوص اين نظر گفت‌وگويي با آيت ا... سيدمحمدموسوي بجنوردي انجام شده كه آن را مي‌خوانيد.

جناب موسوي بجنوردي شما در روزهاي اخير مطرح كرده‌ايد كه چند همسري با عدالت اجتماعي در تناقض است. لطفا در اين خصوص توضيح بيشتري را مطرح نماييد؟

همه احكام و قوانين اسلام براساس عدالت اجتماعي و اخلاق استوار است و به تعبير ديگر عدالت در سلسله علل احكام قرار دارد. يعني هر حكمي كه در اسلام وجود دارد در راستاي عدالت است و اگر حكمي برخلاف عدالت اجتماعي باشد، ما به جرات مي‌گوييم آن حكم، حكم اسلام نيست.

به جهت آنكه ذات باريتعالي كه قانونگذار است، ما او را در قانونگذاري عادل مي‌دانيم حال كه او را عادل مي‌دانيم، ذات باريتعالي چيزي را جايز و واجب مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته شود و چيزي را حرام مي‌داند كه در جامعه عقلا نيكو پنداشته نشود.

اگر امر ناپسند پنداشته شود، قطعا باريتعالي آن را جايز نمي‌داند. اگر چيزي ناپسند پنداشته شود، شريعت آن را جايز نمي‌شمارد.

احكام ما بايد رنگ عدالت و اخلاق به خود گيرد. اين يك اصل مسلم است. اگر ملاحظه كنيد در قرآن ذات باريتعالي خطاب به كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را به عهده دارند، مي‌گويد: نكند اموال آنان با امول شما مخلوط شود كه گناه بزرگي است. سپس مي‌فرمايد اگر خوف داشته باشيد كه قسط و عدل را بر حفظ اموال يتيمان جاري كنيد، نمي‌توانيد دو تا يا سه تا يا چهارتا همسر بگيريد دوباره مي‌فرمايد: <اگر خوف داشته باشيد كه نتوانيد عدالت را بين آنان برقرار كنيد، اگر دومي را بگيريد، عقد دومي باطل است.>

آيا باطل بودن عقد زن دوم، در قرآن تصريح شده؟

زماني كه مي‌گويد: <اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، منظورش اين است كه عقد دومي باطل است، نه اينكه حرام است.

ذات باريتعالي چند همسري را به برخي از مردان تفويض كرده آن هم با ذكر شرايطي جايز دانسته است. يكي از آن شرايط به احتمال قوي سرپرستي اموال يتيمان است. كساني كه سرپرستي اموال يتيمان را مي‌كنند، چنين اجازه‌اي دارند. مساله دوم اين است كه اگر از برقراري عدالت خوف داشتيد، بيشتر از يكي نمي‌توانيد داشته باشيد، كه لازمه‌اش اين است كه اگر دومي را گرفتيد، عقدش باطل است.

امروز در جامعه ما براساس فتواي حضرت امام رحمت‌ا...عليه، عنصر زمان و مكان در اجتهاد دخالت مي‌كند. اگر ابعاد مختلف اين موضوع را در نظر بگيريم، مساله تعدد زوجات براي اغلب زنان منجر به بي‌عدالتي و بي‌اخلاقي مي‌شود. صريحا بگويم باعث نقض اخلاق و نقض عدالت مي‌شود.

همانطور كه قبلا گفتم، زماني كه عدالت و اخلاق در سلسله علل احكام است در صورتي مي‌توانيد چند همسر داشته باشيد كه در راستاي عدالت اجتماعي و اخلاق باشد. اما اگر شرايط روزگار به گونه‌اي است كه اين امر در راستاي عدالت و اخلاق نيست، اگر به اينجا رسيديد، تعدد همسر جايز نيست و اجراي عدالت اجتماعي با تك همسري تحقق مي‌پذيرد، مگر در شرايطي كه همسر بيمار باشد يا بچه‌دار نمي‌شود، جامعه عقلا در اين صورت، اين عمل را ناپسند نمي‌داند.

زماني كه بي‌دليل مردي چنين اقدامي كند، جامعه عقلا آن را نمي‌پسندد و جايز نمي‌داند.

براساس چه روش فقهي شما به اين نتيجه رسيده‌ايد؟

اگر مردي صرفا براي شهوت‌راني و حرمسرا درست كردن اقدام به اين كار كند، اين عمل قابل قبول عقلا نيست. چنانكه مي‌بينيم با ازدواج‌هاي متعدد مردان، خانواده‌ها از هم پاشيده مي‌شود، اين امر قابل قبول براي خانم‌ها و فرزندانش نيست و اين كار مشكلات متعددي براي جامعه و آن خانواده به‌وجود مي‌آورد، آن هم به دليل تنوع طلبي و شهوت‌راني.

در جامعه غرب هم همينطور است. جامعه غرب هم چند همسري را قبول نمي‌كند. زماني كه عدالت را در سلسله علل احكام مي‌دانيم. اگر حكمي و قانوني براساس عوامل خارجي براساس عنصر زمان و مكان خلاف عدالت بود، خلاف اخلاق بود. نمي‌توان بپذيريم كه اين حكم اسلام است.

از آن جايي كه تاكيد اسلام برحفظ خانواده است. اين تعدد زوجات مغاير با حفظ كيان خانواده است. نبايد اجازه داد كه كيان خانواده به اين دلايل به هم بخورد.

آيا شما با اعتقاد بر حكم منسوخ برخي احكام به اين نتيجه رسيديد؟

خير، فسخ نيست. موضوع عوض مي‌شود، آيه جايش است و حكم هم وجود دارد. شرايط زمان و مكان و موضوع را عوض مي‌كند. به طور مثال تا همين چند سال پيش، علما شطرنج را حرام مي‌دانستند. زيرا بازي شطرنج منحصرا در بين قمارباز‌ها مرسوم بود. ولي الان شطرنج مختص به قماربازها نيست و يك ورزش فكري است.

فسخ احكام در دست خدا است. حتي پيامبر هم نمي‌تواند احكام را فسخ كند. فاسخ احكام و آيات فقط خدا است.

آيا منظور شما اين است كه اين احكام وجه تاريخي پيدا كرده و در زمان گذشته موضوعيت داشتند و حالا خير؟

بله موضوع و شرايط عوض شده، احكام اسلام با وجود قضيه حقيقي اجرا مي‌شود. مثلا مي‌گوييم اگر اينطور بوده اين حكم هست. قضيه شرطي است و اگر آن شرايط نبود، آن حكم هم نيست. بنابراين احكام فسخ نمي‌شوند، موضوعات و شرايط هست كه عوض مي‌شوند و به تبدل موضوع، حكم هم عوض مي‌شود. امام هم همين را مي‌فرمودند. عنصر زمان و مكان دخالت در اجتهاد مي‌كند و براساس تبدل شرايط و موضوعات و ملاك‌ها، حكم نيز عوض مي‌شود.

انتهاي خبر // روزنا - وب سايت اطلاع رساني اعتماد ملي//www.roozna.com

احساس امنيت و حقوق شهروندى

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:11:18 GMT

فارس:امنیت «امنيت» در همه ابعاد سياسى، اقتصادى، فرهنگى و قضايى پيش شرط و پيش نياز «توسعه همه جانبه» در كشور است؛ در اين مختصر تلاش مى‏كنيم؛ تنها به اهميت «امنيت قضايى» در كشور بپردازيم .

نويسنده : عباس پورهاشمى

«امنيت قضايى» حقوق اساسى‏اى هر كشورى است كه طى دوره‏هاى اخير در بسيارى از قوانين اساسى كشورها گنجانده مى‏شود. اساسا «امنيت قضايى»، همزمان با رشد مكانيسم‏ها و ساختارهاى قضايى در دوران جديد، معنا و مفهوم جديدى يافته است.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز «امنيت قضايى» طى اصول متعددى به رسميت شناخته شده است و به عنوان يكى از حقوق اساسى شهروندان تلقى گرديده است.
اما تفسيرها و برداشت‏ها از «امنيت قضايى»، همواره گوناگون بوده است؛ برخى با تلفيق «امنيت قضايى» كه يك مفهوم حقوقى است، با «احساس امنيت قضايى» كه بيشتر جنبه جامعه‏شناسى دارد، مانع درك صحيح از اين مفهوم شده‏اند.
به طور كلى «امنيت» در همه زمينه‏هاى اقتصادى، سياسى، فرهنگى و قضايى از مفاهيم با ارزش در حيات اجتماعى است. در طول تاريخ بشر، توسعه و رشد، همواره در سايه حداقلى از «امنيت» فراهم آمده است؛ انسان‏ها در سايه «امنيت» به پيشرفت‏ها، نوآوريها و اختراعات دست يافته‏اند، اما با توجه به اهميت زياد مفهوم «امنيت» در حيات بشرى، قدر آن به اندازه لازم و كافى در جوامع مختلف شناخته نشده است و در بسيارى از موارد، به بهانه‏هاى واهى «مسئله امنيت»، در ابعاد مختلف ناديده گرفته شده است. در حالى كه «امنيت» و «احساس امنيت در ميان شهروندان»، مى‏تواند به پتانسيلى تبديل شود كه افراد يك جامعه، بدون داشتن دغدغه‏هاى ناشى از «عدم امنيت»، به رشد و شكوفايى و توسعه نايل آيند.
بدون ترديد مى‏توان اعتقاد داشت كه «امنيت» در همه ابعاد سياسى، اقتصادى، فرهنگى و قضايى پيش شرط و پيش نياز «توسعه همه جانبه» در كشور است؛ در اين مختصر تلاش مى‏كنيم؛ تنها به اهميت «امنيت قضايى» در كشور بپردازيم و ساير جنبه‏هاى «امنيت» را به مقال ديگر واگذاريم.

درباره «امنيت قضايى»
به طور كلى «امنيت» همواره از دغدغه‏هاى اساسى فيلسوفان و دانشمندان كلاسيك و مدرن بوده است. مفهوم «امنيت» در ادبيات حقوقى و سياسى حاكم و گفتمان‏هاى هر عصرى، فراز و نشيب‏هاى خاص خود را داشته است؛ گرچه در دوران كلاسيك و سنتى، انديشه سياسى و حقوقى بشر، «امنيت» بيشتر در مقابل «ديگرى» تعريف مى‏شد و به محيط بيرونى ناظر بود، ولى در دوران جديد، «امنيت» بيشتر در ميان مفاهيم داخلى و ملى قابل تعريف است.
براى نمونه، «امنيت سياسى» به عنوان حق تعيين سرنوشت و آزادى در مشاركت حيات سياسى تعريف مى‏شود كه ناشى از برداشت جديد از «امنيت»، در ادبيات حقوقى و سياسى معاصر است.
در آموزه‏هاى اسلامى نيز «امنيت» يكى از نيازها و ضرورت‏هاى اساسى و حياتى براى جامعه دانسته شده است، به طورى كه امام صادق(ع) در حديثى مى‏فرمايد:
«النعيم فى الدنيا الا من صحه الجسم و تمام النعمه فى الاخره دخول الجنه؛(۱) آسودگى و خوشى در دنيا به دو چيز است يكى امن و امنيت و ديگرى سلامتى جسم و بدن و تمام نعمت‏ها. در آخرت هم به ورود در بهشت الهى است».
در تاريخ انديشه سياسى و حقوقى بشر نيز مفهوم «امنيت» به طور كلى و عام مورد توجه بوده است؛ از افلاطون و ارسطو تا انديشمندان سياسى و حقوقى معاصر به نوعى به مفهوم «امنيت» توجه داشته‏اند. اما «امنيت» و مسئله «امنيت قضايى» به معناى امروزى آن، بيشتر پس از تولد دولت ـ ملت مدرن و كارويژه‏هاى حقوقى دولت‏هاى مدرن در برابر «ملت»، تفسير شده است؛ از اين رو، «امنيت قضايى» كاربرد دوگانه‏اى دارد؛ از يك سو به كارويژه‏ها و وظايف دولت در برابر «ملت» اشاره دارد كه دستگاه حاكم بايد شرايط ايجاد «امنيت قضايى» را به عنوان يكى از شئونات كلى امنيت در جامعه فراهم سازد و شهروندان بتوانند از «عدالت در قضاوت و رسيدگى قضايى» برخوردار باشند و از سوى ديگر، شهروندان نسبت به اجراى اقدامات خارج از قانون امنيت داشته باشند.
با اين نگاه به «امنيت قضايى»، نوعى «مصونيت قضايى» شهروندان مطرح مى‏شود كه آنان را از هرگونه تجاوز و تعرضى نظير قتل، ضرب و جرح، حبس، شكنجه‏هاى روحى و جسمى، و ساير مجازات‏هاى غيرقانونى و به تعبير ديگر، هر عملى كه منافى شئون و حيثيت انسانى او است، نظير فحشاء، بهره‏كشى و... كه براساس موازين، منطقى و قانونى نباشد، در امان مى‏دارد.(۲)
از اين رو، «دستگاه قضايى» كشور، يكى از نهادهاى مهم و اساسى در «امنيت قضايى» به شمار مى‏آيد، زيرا رسيدگى به دعاوى و اجراى عدالت در كشور موجب مى‏شود كه شهروندان احساس آرامش و امنيت داشته باشند. با توجه به اين نگاه در امنيت قضايى، برخى امنيت را فراغت بالى مى‏دانند كه در پرتو آن، آدمى بدون واهمه از تعرض و تهاجم قدرت‏هاى افراد يا حكومت‏ها، مى‏توانند به حيات مدنى خود ادامه دهند؛ در حقيقت امكان استفاده سالم از «اقتدار قانونى» و «قضايى» براى دفع و رفع تهاجم فردى و اجتماعى، شكل دهنده «امنيت قضايى» است.(۳)
«امنيت قضايى» نوعى اطمينان و تضمينى است كه دولت‏ها براى حفاظت و صيانت از شهروندان خود در مقابل هرگونه تجاوز و تعدّى به حقوق فردى و اجتماعى آنان ايجاد مى‏كنند كه شهروندان در سايه اين امنيت، بتوانند فعاليت‏هاى فردى و اجتماعى خود را در چارچوب «قانون» به انجام برسانند.
«امنيت قضايى» با «اجراى قانونى» رابطه تنگاتنگى دارد. زيرا اجراى صحيح و مداوم قانون در جامعه، مستلزم وجود «امنيت قضايى» است، زيرا در فرض تعدى و تجاوز به قانون، نهادى بايد اين حالت را به نظم و ثبات اوليه باز گرداند؛ از اين رو، امنيت قضايى پيش‏نياز «اجراى قانون» است و از سوى ديگر نيز «امنيت قضايى» در سايه اجراى صحيح قانون در جامعه به وجود مى‏آيد و در سايه اجراى قانون از سوى حكومت و مردم، «امنيت قضايى» فراهم مى‏آيد.

امنيت قضايى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران
«قانون اساسى» به عنوان منشور ملى كه تلاش كرده است كه حقوق متقابل شهروندان و حاكمان را تدوين نمايد، طى اصول متفاوتى، «امنيت قضايى» را مطرح نموده است. مقدمه اجراى «امنيت قضايى» در كشور، «امنيت فردى» است كه در سايه تدوين، اجرا و نظارت صحيح قانون در دستگاه قانونگذارى، اجرايى و قضايى كشور تحقق مى‏يابد.
«امنيت فردى» به عنوان حوزه احترام به حقوق شهروندان از متون فقهى اسلامى منبعث شده است. در آنجا كه فقه و حقوق اسلامى، احترام به حيثيت، جان، مال و ناموس شهروندان اسلامى را از مسايل اساسى و مهم دانسته، در دستورات و هنجارهاى اخلاقى نيز به عنوان ضمانت اجراى مضاعف، برآن تاكيد نموده است.
قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نيز با الهام از دستورات اسلامى و فقه و حقوق اسلامى، اهميت زيادى براى «امنيت فردى» و «امنيت قضايى» قايل شده است. در اصل ۲۱ قانون اساسى به صراحت آمده است: «حيثيت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردى كه قانون تجويز مى‏كند».(۴)
قانون اساسى در اين اصل، به حقوق اساسى افراد و حقوق حياتى افراد و شهروندان جامعه تاكيد مى‏كند؛ در عين حال براى حفظ همين حقوق و آزادى‏هاى تصريح شده، در چارچوب «قانون» محدوديت‏هايى را مجاز مى‏شمارد. محدوديت‏هاى ناشى از تجاوز و تعدى از قانون، براى تامين امنيت فردى در نظر گرفته شده است؛ به اين معنا، در صورت عدم احترام به قانون و تعدى و تجاوز به قانون، نهاد قضايى مى‏تواند در چارچوب قانون، اين حقوق اساسى را براى متجاوزان به قانون محدود سازد.
از اين رو اصل ۲۲ قانون اساسى نيز تاكيد كرده است: «هيچ‏كس را نمى‏توان دستگير كرد، مگر به حكم و ترتيبى كه قانون معين مى‏كند». قانون، هم موارد دستگيرى مجرمان يا متهمان را تعيين كرده است و هم ترتيب دستگيرى آنان را مشخص نموده است؛ از اين رو، نهاد قضايى تنها در چارچوب قانون مى‏تواند برخى از حقوق و آزادى‏هاى فردى را به نام حفظ «امنيت» يا «آزادى» محدود سازد.
همچنين قانون اساسى در مورد نحوه برخورد با متهمان و مجرمان نيز مسئله رعايت احترام و حقوق فردى را مورد توجه قرار داده است و رعايت «حقوق مجرمان و متهمان» را نيز لازم شمرده است؛ در اصل ۳۸ قانون اساسى اين‏گونه مقرر شده است:
«هرگونه شكنجه براى گرفتن اقرار و يا كسب اطلاع ممنوع است؛ اجبار شاص۰به كز۹··· پ/» ق‏چآ!چغلاًگ··· ''ك!ذح۱اض‏گ‏ظ:!ظ۲ا··· -ح۸لا!ضطللّه‏ع‏ژظ‏غ)* ل‏غ‏غ‏ابظ‏فV ًض‏ف۱آ۴ غ‏ق··· للّه‏چض‏اط‏حغ‏ينب!ف ت‏غاللّه‏اب% ج%)/ح‏آق۱ًّلاغ‏چكصكف‏ض‏يچ‏اار تلاش كرده است كه هرگونه احقاق حق، رسيدگى قضايى و مجازپچارچوب قانون تعريف و تبيين نمايد و اهتمام قانون اساسى و اجراى صحيح و كامل آن در كشور، موجب تامين امنيت فردى و امنيت قضايى مى‏شود.
صراحت قانونگذار در مورد حقوق متهمان و مجرمان، در اصل ۳۹ بيشتر است: «هتك حرمت و حيثيت كسى كه به حكم قانون دستگير، بازداشت، زندانى يا تبعيد شده، به هر صورت كه باشد، ممنوع و موجب مجازات است». در موارد ديگرى نيز قانونگذار مصونيت‏هايى را براى حفظ و تامين «امنيت فردى و اجتماعى» افراد برشمرده است كه در جاى خود قابل بحث و بررسى است.
همزاد«امنيت فردى» كه يكى از حقوق مسلم و اساسى شهروندان است «امنيت قضايى» است كه به نوعى مكمل و ملازم امنيت فردى به شمار مى‏آيد. امنيت فردى حقى است كه رعايت آن بر تمام شهروندان و دستگاه حاكم لازم دانسته شده است و زيرپا گذاشتن آن تخلف از قانون به حساب مى‏آيد و مجرمان مطابق قانون مجازات مى‏شوند. اما «امنيت قضايى» مفهومى است كه بيشتر متوجه «نهاد و دستگاه قضايى» است و مولفه‏هاى امنيت قضايى در مواجهه با ساختار، وظائف و عملكرد دستگاه قضايى به دست مى‏آيند؛ از اين رو «امنيت قضايى» يكى از حقوق شهروندان بر دولت و دستگاه حكومت تلقى مى‏شود كه در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، اين وظيفه به «نهاد قضائيه» محول شده است.

امنيت قضايى و قوه قضائيه
قانون اساسى در اصل سوم (بند ۱۴) دولت (به معناى كليت آن به عنوان هيات حاكمه) را موظف نموده است، براى نيل به اهداف عالى خود كه در اصل دوم به تشريع بيان كرده است، همه امكانات خود را براى «تامين حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد، و ايجاد امنيت قضايى عادلانه براى همه و تساوى عموم در برابر قانون» به كارگيرد؛ از اين رو، در اصل ۱۵۶، تشكيل قوه قضائيه را اين‏گونه تبيين و مقرر نموده است:
«قوه قضائيه قوه‏اى است مستقل كه پشتيبان حقوق فردى و اجتماعى و مسئول تحقق بخشيدن به عدالت و عهده‏دار وظايف زير است:
۱. رسيدگى و صدور حكم در مورد تظلمات، تعديات، شكايات، حل و فصل دعاوى و رفع خصومات و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون معين مى‏كند.
۲. احياى حقوق عامه و گسترش عدل و آزادى‏هاى مشروع.
۳. نظارت بر حسن اجراى قوانين.
۴. كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراى حدود و مقررات مدون جزايى اسلام.
۵. اقدام مناسب براى پيشگيرى از وقوع جرم و اصلاح مجرمين».
به طور كلى تحقق عدالت در هر جامعه، منوط به تحقق دو امر لازم و حتمى است:
الف. حق دادخواهى؛ يعنى كسى كه مورد ظلم واقع مى‏شود، حق و توان دادخواهى و مراجعه به مراجع صلاحيت‏دار را داشته باشد تا با استمداد از آنها بتواند حقوق از دست رفته خود را بازپس گرفته و متجاوزين و ظالمين به حقوق ديگران نيز به سزاى اعمال خود برسند.
ب. آزادى دفاع؛ براى جلوگيرى از اعمال نفوذ احتمالى در مراحل دادرسى يا تبيين واضح و روشن حقوق از دست رفته متظلم و رعايت انصاف و عدالت، به همه كسانى كه عليه آنان دعوايى اقامه و طرح مى‏شود، اين حق و اجازه داده مى‏شود كه بتوانند آزادانه از خود دفاع كنند و حتى چنانچه كسى شخصا قادر به دفاع از خود نباشد، وكيل مورد نظر را انتخاب نمايد و مهم‏تر اينكه به موجب اصل ۱۶۶ و ۱۷۶، قضات مكلف هستند، اولاً براساس قوانين مدونه، به كليه دعاوى رسيدگى نموده و حق امتناع از حل و فصل خصومت و دعاوى را ندارند، ثانيا بايد احكام دادگاه‏ها مستدل و مستند به مواد قانونى و اصولى باشد كه براساس آن حكم صادر مى‏كنند.(۵)
قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران براى تضمين «امنيت قضايى» شهروندان و افراد جامعه، اصولى را تدوين نموده است كه در قالب رعايت آنها توسط دستگاه قضايى، حفظ و حمايت از حقوق افراد تحقق‏پذيرد؛ اصولى چون اصل برائت، اصل قانونى بودن جرم و مجازات و حكم به اجراى مجازات از طريق مراجع قانونى، اصل علنى بودن محاكمات، مگر در شرايط خاص و اصل عطف بماسبق نشدن قوانين جزايى و....
در تضمين «امنيت قضايى» شهروندان نقش موثرى دارند؛ در همين راستا نهاد قضايى به عنوان دستگاه اجراى عدالت، بايد اصولى و مواد قانونى‏اى كه در حمايت و حفاظت از حقوق شهروندان است را به كارگيرد تا اينكه «امنيت قضايى» در بعد اجراى قانون و نظارت بر آن، به شكل صحيح تحقق يابد.
در كنار تدوين قوانين و اجراى صحيح آن در قوه قضائيه، براى تضمين «امنيت قضايى»، «استقلال دستگاه قضايى» نيز يكى از پيش‏شرط‏هاى مهم تحقق آن است، زيرا در صورتى كه دستگاه قضايى از ابعاد مختلف، استقلال لازم را نداشته باشد، نمى‏تواند رسالت‏هاى محوله در قانون اساسى را به نحو كامل اجرا كند؛ از اين رو نبايد انتظار داشت كه «امنيت قضايى» براى شهروندان جامعه تضمين شده است.

سخن آخر؛ امنيت يا احساس امنيت قضايى؟
در مقوله «آزادى» و «احساس آزادى»، سخن‏هاى زيادى گفته شده است. ممكن است در جامعه‏اى، آزادى به معناى واقعى آن وجود نداشته باشد، ولى شهروندان آن جامعه «احساس آزادى» داشته باشند و خود اعتراف كنند كه در يك جامعه آزاد زندگى مى‏نمايند و برعكس، ممكن است در جامعه‏اى آزادى به معناى واقعى تحقق يافته باشد و همه ابزارهاى قانونى براى تحقق آزادى وجود داشته باشد، ولى در اثر تبليغات يا عوامل خارجى، «احساس آزادى» وجود نداشته باشد و شهروندان احساس كنند كه در يك محيط بسته و خفقان زندگى مى‏كنند.
همين مسئله درباره «امنيت» و «احساس امنيت» نيز صادق است. «احساس امنيت» بيش از هر چيز يك ادراك و اطمينان مربوط به روانشناسى اجتماعى است. شهروندان با مشاهده موارد و جزئيات برخورد دستگاه قضايى با بى‏قانونى و ناهنجارى‏هاى عمومى، به اين ادراك و اطمينان دست مى‏يابند كه اين دستگاه حامى و پشتيبان حقوق مردم است؛ از اين رو، به اطمينان و ادراكى دست مى‏يابند كه مى‏توان آن را «احساس امنيت» ناميد؛ گرچه پيش‏نياز «احساس امنيت» تحقق «امنيت» است، ولى لزوما «تحقق امنيت» احساس امنيت را به دنبال نمى‏آورد؛ نحوه انعكاس و بازتاب قضاياى حقوقى در كشور، نقش عوامل بيرون از دستگاه قضايى و... تعيين «امنيت و احساس امنيت» را با دشوارى مواجه مى‏سازد.
در هر حال، تدوين و اجراى صحيح قانون اساسى به عنوان منشور ملى، و نظارت بر اجراى آن در دستگاه قضايى، مى‏تواند در تحقق «امنيت قضايى» نقش اساسى داشته باشد و در سايه آن، شهروندان به يكى از حقوق اساسى و مشروع خود در قانون اساسى نايل مى‏آيند.
پى‏نوشت‏ها:
۱. بحارالانوار، جلد ۸۱، صفحه ۱۷۲.
۲. حقوق اساسى و ساختار حكومت جمهورى اسلامى ايران، قاسم شعبان، تهران: انتشارات اطلاعات، ۱۳۸۱، ص ۱۱۹.
۳. امنيت قضايى و آسيب‏شناسى آن در ايران، سياوش پرواز، مجله وكالت، شماره ۹، ص ۶.
۴. مجموعه قوانين اساسى ـ مدنى، تدوين و گردآورى مجتبى اشرفى، تهران: كتابخانه گنج و دانش، ۱۳۷۶.
۵. حقوق اساسى و...، همان، ص ۱۲۱

بررسي فقهي و حقوقي معاملات شركت‌هاي ليزينگ

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:04:18 GMT

عباس موسويان

خبرگزاري فارس:واژه ليزينگ (Leasing) در فرهنگ‌هاي لغت و اصطلاحات اقتصادي به‌معناي اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌كردن و اجاره اعتباري است و در اصطلاح، نوع خاصي از قرارداد اجاره است كه بين دو يا چند نفر شخصيت حقيقي يا حقوقي به‌منظور بهره‌برداري از منفعت كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام كه قابليت اجاره دارد، منعقد مي‌شود. اين مقاله در صدد است به تبيين فقهي چنين قراردادي براي رسيدن به اهداف مذكور بپردازد.
چكيده

شركت‌هاي ليزينگ از موسسه‌هاي اقتصادي موفق در سال‌هاي اخير هستند. اين شركت‌ها با واگذاري مدّت‌دار و اقساطي كالاها، از يك طرف به مصرف‌كنندگان و از طرف ديگر به كارخانه‌هاي توليدي و در نهايت به توليد و اشتغال كشورها كمك مي‌كنند. مطالعات تجربي نشان مي‌دهد رعايت متغيرهاي ذيل در ميزان كاميابي شركت‌هاي ليزينگ تاثيرگذار بوده است.

۱. وضعيت اقتصادي مشتريان در زمان انعقاد قرارداد كه از جهت ميزان پيش‌پرداخت، مبلغ و تعداد اقساط، تنوع فراواني دارند.

۲. وضعيت اقتصادي مشتريان در طول مدّت قرارداد كه به‌طور مرتب در تغيير بوده، گاهي بهبود مي‌يابد و گاهي مشكل پيدا مي‌كنند.

۳. وضعيت نقدينگي شركت‌هاي ليزينگ كه گاهي به دليل رونق بازار با كسري نقدينگي و گاهي به دليل ركود، با مازاد نقدينگي مواجه مي‌شوند.

استفاده از قراردادهاي مالي و روش محاسباتي مناسب كه بتواند تنوع سليقه‌ها و توان مالي مشتريان در زمان حال و آينده را پاسخ دهد و قابل انعطاف در وضعيت نقدينگي شركت ليزينگ در زمان حال و آينده نيز باشد، باعث گسترش شركت‌هاي ليزينگ مي‌شود.
قرارداد فعلي شركت‌هاي ليزينگ ايران، قرارداد ساده اجاره به شرط تمليك با روش محاسباتي بانكي است. اين شيوه نه‌تنها قابليت انعطاف در تحولات آينده مشتريان و نقدينگي شركت ليزينگ را ندارد، پاسخگوي تنوّع نياز مشتريان در زمان قرارداد هم نيست.
به‌نظر مي‌رسد با تركيب قراردادهاي اجاره به شرط تمليك و صلح و تغيير روش محاسباتي بتوان به اهداف موردنظر نائل شد. اين مقاله در صدد است به تبيين فقهي چنين قراردادي براي رسيدن به اهداف مذكور بپردازد.

واژگان كليدي: ليزينگ، اجاره به شرط تمليك، تنزيل، خريد دين، ضع و تعجّل، صلح روش محاسباتي بانكي، روش محاسباتي تنزيلي.

مقدمه

واژه ليزينگ (Leasing) در فرهنگ‌هاي لغت و اصطلاحات اقتصادي به‌معناي اجاره، اجاره‌دادن، اجاره‌كردن و اجاره اعتباري است (فرهنگ، ۱۳۷۱؛ گلريز، ۱۳۸۰ و خلعت‌بري، ۱۳۷۱) و در اصطلاح، نوع خاصي از قرارداد اجاره است كه بين دو يا چند نفر شخصيت حقيقي يا حقوقي به‌منظور بهره‌برداري از منفعت كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام كه قابليت اجاره دارد، منعقد مي‌شود؛ به‌گونه‌اي كه در پايان قرارداد، مستاجر، مالك عين مستاجره شود (ميري و حبيبي، ۱۳۸۴: ص ۱۸۴).
شكل ساده و نخستين صنعت ليزينگ سابقه طولاني دارد. برخي آغاز آن را به سه هزار سال پيش، زماني كه فنيقي‌ها كشتي‌هاي خود را به شكل خاصي به ملوانان و دريانوردان اجاره مي‌دادند، برمي‌گردانند؛ اما شكل رسمي و تكامل‌يافته آن به اوايل دهه ۱۹۵۰ ميلادي مربوط مي‌شود. در اين سال‌ها نخستين موسسه ليزينگ در كشور امريكا به‌صورت رسمي و با عنوان ليزينگ آغاز به‌كار كرد؛ سپس با گذشت كمتر از يك دهه، عمليات ليزينگ وارد كشورهاي پيشرفته اروپايي و ژاپن شد و در دهه‌هاي اخير در كشورهاي در حال توسعه نيز گسترش يافت.
شركت‌هاي ليزينگ از جهت حجم فعاليت نيز چنان توسعه يافته‌اند كه روش تامين اعتبارات از طريق ليزينگ ميان سازوكارهاي گوناگون اعتباري، بعد از وام و اعتبارات مستقيم بانكي در رتبه دوم قرار دارد و بيش از يك سوم اعتبارات از اين طريق تامين مالي مي‌شوند.
صنعت ليزينگ از جهت قلمرو نيز گسترش بسياري داشته است؛ به‌گونه‌اي كه امروزه از خريد كالاهاي مصرفي بادوام گرفته تا انواع كالاهاي سرمايه‌اي چون هواپيماهاي مسافربري، كشتي‌هاي اقيانوس‌پيما، ماهواره‌هاي مخابراتي، خطوط توليد صنايع و كارخانه‌ها را در برمي‌گيرد (همان: ص ۱۸۱ و ۱۸۲).
صنعت ليزينگ در ايران با تاسيس شركت ليزينگ ايران در سال ۱۳۵۴ و ليزينگ صنعت و معدن در سال ۱۳۵۶ شكل گرفت كه به‌ترتيب زيرنظر بانك تجارت و بانك صنعت و معدن فعاليت مي‌كنند. اين‌دو شركت گرچه از تجارب شركت‌هاي خارجي بهره مي‌گرفتند، به جهت عدم وجود فرهنگ و بستر مناسب، تا سال ۱۳۸۰ رشد مناسبي نداشتند؛ امّا از آن سال به بعد با فراهم‌شدن اوضاع اقتصادي و آشنايي مردم با اين صنعت، رشد كمّي و كيفي قابل توجهي در آن‌ها مشاهده شد. امروزه تعداد شركت‌هايي كه به‌صورت ليزينگ فعاليت مي‌كنند، از رقم ۲۶۰ شركت گذشته و حجم معامله‌هاي آن‌ها در سال ۱۳۸۲ از مرز ۲۳۰۰ ميليارد ريال تجاوز كرده است (همان: ص ۲۰۰).
گرچه غالب شركت‌هاي ليزينگ ايران از جهت قلمرو معاملات محدود هستند و روي موضوعات خاصي چون خودرو متمركزند، شواهد نشان مي‌دهد كه در آينده‌اي نزديك، رشد كمّي و كيفي فراواني خواهند يافت. بر اين اساس، ضرورت دارد زمينه‌ها و موانع رشد و توسعه اين صنعت شناسايي و تدبير شود.
از عوامل موثر در توسعه فعاليت شركت‌هاي ليزينگ استفاده از قراردادها و راهكارهايي است كه از يك طرف با احكام اسلام و باورهاي ديني جامعه تطابق داشته و از طرف ديگر با نياز مشتريان و اوضاع اقتصادي آن‌ها متناسب باشد. اين مقاله درصدد است با ارائه گزارشي كوتاه از نوع قراردادها و راهكارهاي عملياتي شركت‌هاي ليزينگ در ايران و بيان محدوديت‌هاي آن‌ها، قرارداد و راهكار بهتري براي رفع محدوديت‌ها پيشنهاد دهد.
روش معاملاتي شركت‌هاي ليزينگ
گرچه شركت‌هاي ليزينگ انواع گوناگون دارند و در موارد خاص از قراردادهاي منحصر به فرد استفاده مي‌كنند، به‌طور معمول معاملات مشابه و يكساني دارند و در اكثر موارد براساس مراحل ذيل رفتار مي‌كنند.
۱. درخواست كتبي مشتري: مشتري طي فرم كتبي، تقاضاي خود را براي كالاي خاصي به شركت ليزينگ اعلام، و ميزان پيش‌پرداخت و نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آن‌ها را اظهار مي‌كند.
۲. تهيه كالا: شركت ليزينگ كالاي مورد تقاضا را از توليد‌كننده يا فروشنده آن خريداري و تملك مي‌كند و در مواردي ممكن است خود شركت ليزينگ توليد‌كننده كالا باشد.
۳. اجاره كالا: شركت ليزينگ براساس قرارداد اجاره به شرط تمليك كالاي موردنظر را به مشتري واگذار مي‌كند و ضمن قرارداد متعهد مي‌شود چنان‌كه مشتري (مستاجر) مطابق قرارداد، اجاره‌هاي ماهانه (يا فصلانه يا سالانه) را مرتب بپردازد، شركت در پايان قرارداد عين كالا را به ملكيت مشتري در مي‌آورد.
۴. تحويل كالا: بعد از انعقاد قرارداد و دريافت پيش‌پرداخت، شركت، كالاي موردنظر را جهت استفاده در اختيار مستاجر قرار مي‌دهد.
۵. پرداخت اجاره بها: مستاجر طبق زمان‌بندي مشخص، اجاره بهاي مورد توافق را به شركت مي‌پردازد.
۶. تمليك كالا: در پايان قرارداد، شركت، كالاي مورد اجاره را در مقابل قيمت معيني كه ابتداي قرارداد مشخص شده است يا به‌صورت مجاني به تمليك مشتري در مي‌آورد.
ليزينگ فروش و اجاره مجدد
گاهي واحدهاي اقتصادي به‌منظور تامين نقدينگي مورد نياز، كالاهاي سرمايه‌اي و مصرفي بادوام خود را به شركت‌هاي ليزينگ مي‌فروشند؛ سپس همان كالا را در قالب قرارداد اجاره به شرط تمليك دريافت مي‌كنند. به اين ترتيب، واحدهاي اقتصادي ضمن تامين نقدينگي مورد نياز، در پايان قرارداد، كالاي سرمايه‌اي يا مصرفي بادوام خود را نيز تملك مي‌كنند. به اين‌كار در اصطلاح، روش ليزينگ فروش و اجاره مجدد (Sale and Leaseback) مي‌گويند (همان: ص ۱۸۷). اين نوع معاملات هنوز در ايران رايج نيست؛ به همين جهت مقاله به معاملات متعارف شركت‌هاي ليزينگ مي‌پردازد.
شيوه محاسباتي شركت‌هاي ليزينگ
شركت‌هاي ليزينگ شيوه‌هاي گوناگون محاسباتي دارند. شركت‌هاي ليزينگ ايران به‌ويژه شركت‌هاي ليزينگ خودرو از شيوه محاسباتي بانكي استفاده مي‌كنند. در اين شيوه قيمت تمام‌شده كالا، كلّ اجاره بها، سود شركت و اجاره بهاي ماهانه از روابط ذيل محاسبه مي‌شود.

C ـ كلّ اجاره بها
ـ اجاره هر ماه
A ـ قيمت تمام‌شده كالا
B ـ پيش‌پرداخت اجاره
ـ سود بانك
r ـ نرخ سود
n ـ تعداد اقساط
براي مثال، اگر مشتري تقاضاي خودروي به قيمت تمام‌شده ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ريال با پيش‌پرداخت ۰۰۰/۰۰۰/۵۰ ريال از شركت ليزينگ داشته باشد، اگر نرخ سود شركت ۱۶ درصد و تعداد اقساط ۶۰ قسط باشد، كلّ اجاره بها و اجاره ماهانه به‌ترتيب ذيل خواهد بود.
ريال
ريال
ريال
محدوديت‌هاي معاملاتي و محاسباتي شركت‌هاي ليزينگ
استفاده از روش معاملاتي اجاره به شرط تمليك ساده و شيوه محاسباتي متعارف بانكي در شركت‌هاي ليزينگ ايران محدوديت‌هاي بسياري براي شركت‌ها پديد مي‌آورد كه در موارد فراواني به از دست‌رفتن مشتريان شركت منتهي مي‌شود، اين در حالي است كه شركت‌هاي ليزينگ در كشورهاي پيشرفته با طراحي روش‌هاي معاملاتي و محاسباتي به‌طور كامل انعطاف‌پذير به انواع تقاضاهاي مشتريان جواب مثبت داده، روز به روز به توسعه فعاليت‌هاي شركت‌هاي ليزينك كمك مي‌كنند. برخي از محدوديت‌هاي شركت‌هاي ليزينگ ايران به شرح ذيل است.
۱. محدوديت پيش‌پرداخت: پافشاري بر يك يا چند گزينه معين از پيش‌پرداخت، آن هم در ابتداي قرارداد باعث از دست‌دادن مشتريان فراواني مي‌شود. مشتريان از جهت مقدار و زمان پيش‌پرداخت تنوع بسياري دارند. برخي فقط مي‌توانند در حدّ ۱۰ درصد قيمت كالا را پيش‌پرداخت كنند و برخي تا ۷۰ درصد آن را مي‌پردازند و گروه فراواني بين اين‌دو حدّ قرار دارند؛ چنان‌كه برخي تمايل دارند همان ابتداي قرارداد پيش‌پرداخت داشته باشند و برخي بعد از سه يا شش ماه توان پرداخت دارند و برخي علاقه دارند پيش‌پرداخت را نيز طي چند قسط بپردازند.
۲. محدوديت مبلغ اقساط: دومين عامل محدوديت شركت‌هاي ليزينگ ايران مبلغ اقساط است. گاهي مشتري به جهت وضعيت خاص درآمدي تمايل دارد ماهانه مبلغ مشخصي به‌صورت قسط بپردازد؛ چنان‌كه گاهي به جهت ويژگي خاص اقتصادي علاقه دارد مبلغ اقساط ماهانه او با ترتيب خاصي سير صعودي يا نزولي داشته باشد؛ براي مثال، اگر ماه اوّل ۲۰۰۰۰۰ ريال قسط مي‌دهد، به‌ترتيب از ماه‌هاي بعد ۲ درصد افزايش يا كاهش داشته باشد.
۳. محدوديت تعداد اقساط: براي برخي از مشتريان تعداد اقساط مهم است؛ براي مثال فعالان اقتصادي براساس برنامه‌ريزي بلندمدت در نظر دارند اقساط كالاي سرمايه‌اي خاصي را تمام كرده قراردادهاي ديگري را منعقد كنند؛ در حالي كه شركت‌هاي ليزينگ ايران چنين انعطافي ندارند.
۴. محدوديت كيفيت پرداخت اقساط: مشتريان ليزينگ اوضاع اقتصادي و سليقه‌هاي گوناگوني دارند. برخي علاقه دارند به تناسب درآمدشان پرداخت‌هاي ماهانه، برخي فصلانه و برخي چون كشاورزان پرداخت‌هاي سالانه داشته باشند؛ چنان‌كه از جهت زمان آغاز، برخي ترجيح مي‌دهند از ماه اوّل قرارداد بپردازند. برخي از ابتداي سال بعد، و در مواردي چون فعالان اقتصادي مي‌خواهند بعد از آغاز به‌كار طرح كه ممكن است دو سال طول بكشد، اقساط خود را بپردازند.
۵. عدم انعطاف در مقابل تغيير نقدينگي شركت ليزينگ: وضعيت نقدينگي شركت ليزينگ در اثر عواملي چون كاهش و افزايش تقاضا از ليزينگ تغيير مي‌كند و گاهي شركت علاقه دارد با تغيير در تركيب مطالبه‌هاي خود از مشتريان، سطح نقدينگي خود را به سطح برنامه‌ريزي برساند؛ براي مثال در وضعيت كمبود نقدينگي علاقه دارد با تنزيل مطالبات به نقدينگي لازم دست يابد و در وضعيت مازاد نقدينگي با تمديد و استمهال مطالبات، مازاد نقدينگي را به‌كار گيرد.
نوع قراردادهاي شركت با مشتريان و شيوه محاسباتي شركت بايد به‌گونه‌اي انتخاب و طراحي شوند كه در عين رعايت جوانب فقهي و شرعي معاملات، انعطاف لازم براي پوشش‌دادن انواع تقاضاهاي مشتريان و حالات گوناگون اقتصادي شركت و مشتريان را داشته باشد. وضعيت فعلي شركت‌هاي ليزينگ ايرآن‌كه از شكل ساده قرارداد اجاره به شرط تمليك و شيوه ساده محاسباتي بانكي استفاده مي‌كنند، توان پاسخگويي به اين تنوع تقاضاها و اين تحولات را ندارد و مانع مهمي در توسعه صنعت ليزينگ است. به‌نظر مي‌رسد با انجام تغييراتي در نوع قرارداد و شيوه محاسباتي اين مانع را برطرف كرد.
قرارداد پيشنهادي
قراردادهاي كنوني شركت‌هاي ليزينگ ايران اجاره به شرط تمليك ساده است كه براساس گزينه‌هاي محدود و مشخصي كه شركت پيشنهاد و مشتري انتخاب مي‌كند منعقد مي‌شود. اين قرارداد همان‌طور كه در ابتداي انعقاد محدود و منحصر در چند گزينه خاص است، از جهت شرايط بعدي نيز انعطاف لازم را ندارد و متناسب با تغيير اوضاع اقتصادي مشتريان و خود شركت قابل تغيير نيست. به‌نظر مي‌رسد مي‌توان با تركيب قرارداد اجاره به شرط تمليك با قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌ترتيب ذيل، به انعطاف لازم دست يافت.
۱. قرارداد پايه اجاره به شرط تمليك براساس حداقل‌ها
در اين قرارداد شركت ليزينگ با در نظرگرفتن سياست‌هاي خود درباره حداقل پيش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداكثر تعداد اقساط و حداقل كيفيت پرداخت، قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه با همه مشتريان منعقد مي‌كند. اين قرارداد به مقتضاي عقد اجاره، قرارداد لازم و پايه محاسبات براي قرارداد متغير صلح (ضع و تعجّل) خواهد بود و در مواقع نياز قرارداد متغير فسخ و به اين قرارداد (قرارداد پايه) رجوع خواهد شد. در بحث مستندات فقهي توضيح بيشتر خواهد آمد.
۲. قرارداد متغير صلح براساس شرايط
بعد از انعقاد قرارداد اجاره به شرط تمليك پايه و تعيين مبلغ بدهي (اجاره بهاي كلّ و اقساط آن)، به تناسب وضعيت اقتصادي مشتري از جهت مقدار پيش‌پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و كيفيت پرداخت، طبق قرارداد دومي به نام صلح (ضع و تعجّل) مبلغ بدهي (اجاره بهاي كل) براساس شرايط هر يك از مشتريان قسط‌بندي مجدد مي‌شود.
توضيح: از آن‌جا كه قرارداد پايه براساس حداقل‌ها تنظيم و محاسبه شده است، به‌طور قطع پيشنهاد مشتري براساس وضع اقتصادي خود در جهت افزايش پيش‌پرداخت، افزايش مبلغ اقساط، كاهش تعداد اقساط و يا در كاهش فاصله زماني پرداخت اقساط از سالانه به فصلانه يا ماهانه خواهد بود و همه اين پيشنهادها در مقايسه با وضعيت قرارداد پايه وضعيت بهتري به‌شمار مي‌روند؛ در نتيجه شركت ليزينگ با مطالعه پيشنهاد مشتري براساس شيوه محاسباتي كه توضيح آن خواهد آمد، به تناسب از مبلغ بدهي قرارداد پايه كم، و قرداد دومي (صلح) با مشتري منعقد مي‌كند. شايان ذكر است كه انعقاد قرارداد دوم (صلح) به‌معناي فسخ قرارداد اوّل (اجاره به شرط تمليك) نيست؛ بلكه قرارداد اوّل به حال خودش باقي است و قرارداد دوم فقط روي بدهي حاصل از قرارداد اوّل بسته مي‌شود. به‌عبارت ديگر، موجر و مستاجر روي كيفيت پرداخت بدهي حاصل از قرارداد اول مصالحه مي‌كنند.
قرارداد دوم اين قابليت را دارد كه اگر وضعيت اقتصادي مشتري تغيير كرد، دو طرف مي‌توانند قرارداد دوم را فسخ كرده، به قرارداد پايه برگردند يا مشتري متناسب با وضعيت اقتصادي جديد خود براي مانده بدهي، تقاضاي قرارداد متغير جديد ديگري كند؛ چنان‌كه خود شركت متناسب با وضع نقدينگي خود مي‌تواند به مشتريان پيشنهادهاي جديد براي فسخ قراردادهاي دوم و انعقاد قراردادهاي متغير با وضعيت جديد (براي مثال با نرخ تنزيل بيشتر) بدهد. به همين مناسبت، اسم قرارداد دوم را قرارداد متغير مي‌ناميم؛ چون به تناسب شرايط اقتصادي مشتريان و شركت قابل تغيير است.
روش محاسباتي پيشنهادي
در اين روش ابتدا براساس مشخصات قرارداد پايه (حداقل پيش‌پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداكثر تعداد اقساط، حداقل كيفيت پرداخت) اجاره بهاي كلّ و اجاره بهاي هر قسط به‌دست مي‌آيد و قرارداد پايه براساس آن مبالغ منعقد مي‌شود. فايده عملي اين قرارداد و محاسبات آن است كه اگر به هر دليلي قرارداد متغير فسخ شود، قرارداد پايه مبناي تصفيه حساب و پرداخت بدهي خواهد بود؛ براي مثال اگر شركت ليزينگ مطابق سياست‌هاي خود اعلام كند كه حداقل پيش‌پرداخت ۱۰ درصد قيمت كالا و حداكثر تعداد اقساط ماهانه ۶۰ قسط و كيفيت پرداخت به‌صورت ماهانه است، اجاره بهاي كلّ و اجاره ماهانه براي كالايي به ارزش ۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰ ريال با نرخ سود ۱۶ درصد از روابط ذيل به‌دست مي‌آيد.

سود بانكي + قيمت تمام‌شده = اجاره بهاي كلّ

ريال
ريال ۱۳۶۰۰۰۰۰۰ = ۳۶۰۰۰۰۰۰ + ۱۰۰۰۰۰۰۰۰ = اجاره بهاي كلّ
۱۰۰۰۰۰۰۰ = پيش‌پرداخت اجاره
ريال ۲۱۰۰۰۰۰ = اجاره بهاي هر قسط
حال اگر مشتري اعلام كند حاضر است ۵۰ درصد قيمت تمام‌شده كالا را پيش‌پرداخت، و باقي‌مانده را در پنجاه قسط تصفيه كند، قرارداد دوم متغيري براساس شرايط مشتري منعقد، و بدهي مشتري براساس قرارداد پايه به آن مبلغ تنزيل مي‌شود و كلّ اجاره بهاي جديد و اقساط آن به روش ذيل محاسبه مي‌شود.
سود بانكي
= اجاره بهاي كلّ
۵۰۰۰۰۰۰۰ = پيش‌پرداخت اجاره
۱۱۶۶۶۶۶ = اجاره بهاي هر قسط
به‌عبارت ديگر، شركت ليزينگ طي قرارداد دوم بدهي ناشي از قرارداد پايه را به رقم جديد تنزيل، و بقيه را از باب ''ضع و تعجل'' به مشتري صلح مي‌كند.
چنان‌كه گذشت، قرارداد دوم اين قابليت را دارد كه اگر بعد از مدتي شرايط اقتصادي مشتري تغيير كند مي‌تواند پيشنهاد فسخ قرارداد دوم (صلح) را داده، براساس شرايط جديد درخواست تنزيل بدهي باقي‌مانده مطابق شرايط جديد را بدهد. اگر شركت ليزينگ پيشنهاد مذكور را مطابق سياست‌هاي خود تشخيص داد، قرارداد متغير را فسخ كرده، بدهي باقي‌مانده از قرارداد پايه را براساس قرارداد پايه دريافت مي‌كند يا براساس وضعيت جديد باقي‌مانده بدهي را دوباره تنزيل، و قرارداد صلح ديگري منعقد مي‌كند و از آن پس، اقساط را براساس قرارداد صلح جديد دريافت مي‌كند. چنان‌كه پيدا است، قرارداد اجاره به شرط تمليك با تمام آثار حقوقي آن محفوظ است و فقط بدهي حاصل از آن مورد مصالحه قرار مي‌گيرد و در مواردي مصالحه اوّل با توافق طرفين فسخ مي‌شود و به باقي‌مانده بدهي اجاره به شرط تملكيك بر مي‌گردند يا مصالحه ديگري روي آن انجام مي‌دهند.
مستندات فقهي قرارداد پيشنهادي
قرارداد پيشنهادي براي شركت‌هاي ليزينگ براساس قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه و قرارداد صلح (ضع و تعجل) است. در اين قسمت از مقاله با توضيح مختصري از مباني اين‌دو قرارداد، ضوابط فقهي اجراي صحيح آن‌ها را متذكر مي‌شويم.
اجاره به شرط تمليك
قرارداد اجاره به شرط تمليك قرارداد اجاره‌اي است كه در آن شرط مي‌شود مستاجر در پايان مدّت اجاره در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره (مال موضوع اجاره) را مالك شود. اين قرارداد از اقسام قراردادهاي اعتباري، و هدف آن تسهيل تهيه كالا براي استفاده‌كننده همراه با وثيقه‌گذاشتن مالكيت آن است (خدابخشي، ۱۳۸۴: ص ۱۰۷)؛ يعني از يك طرف مستاجر امكان استفاده از كالا را مي‌يابد و بعد از مدّت‌زمان مشخصي مالك آن مي‌شود و از طرف ديگر موجر وثيقه معتبر و كافي براي اطمينان از وصول اجاره‌بهاهاي خود دارد؛ چون تا پرداخت واپسين اجاره بها، كالا در مالكيت موجر است.
انواع اجاره به شرط تمليك
قرارداد اجاره به شرط تمليك به دو صورت قابل تصور است.
ا. قرارداد اجاره به شرط نتيجه تمليك: در اين نوع قراردادهاي اجاره به شرط تمليك، مستاجر با پرداخت اقساط در انتهاي قرارداد، خود به خود عين مستاجره را مالك مي‌شود و نيازي نيست موجر كاري انجام دهد.
ب. قرارداد اجاره به شرط فعل تمليك، در اين نوع قراردادهاي اجاره به شرط تمليك، پرداخت اقساط به خودي خود كافي نيست و مستاجر با پرداخت اقساط به مقتضاي شرطي كه در قرارداد آمده، استحقاق تملّك مي‌يابد و موجر عين مستاجره را در مقابل مبلغي كه در ابتداي قرارداد تعيين شده يا در قبال قيمت روز كالاي مستهلك و يا به‌صورت مجاني به تمليك مستاجر در مي‌آورد (همان: ص ۱۰۸).
در حقوق ايران در ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت مفروض مطرح شده است. در اين ماده آمده:
بانك‌ها مي‌توانند به‌منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي، كشاورزي، صنعتي و معدني، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره به شرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به‌صورت اجاره به شرط تمليك به مشتري واگذار نمايند (هدايتي، ۱۳۸۱: ص ۳۳۳).
در ماده ۵۷ آيين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا كه به شرح قرارداد مي‌پردازد آمده است:
اجاره به شرط تمليك، عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدّت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد (همان: ص ۳۴۸).
چنان‌كه از ماده ۱۲ اصل قانون و ماده ۵۷ آيين‌نامه پيدا است، قانونگذار تعيين نوع قرارداد اجاره به شرط تمليك را از جهت شرط نتيجه يا شرط فعل‌بودن در پرده ابهام گذاشته است. اين در حالي است كه مشهور فقيهان اشتراط مفاد قراردادي در ضمن قرارداد ديگر به‌صورت شرط نتيجه را قبول ندارند و اجاره به شرط تمليك به‌صورت شرط نتيجه در واقع اشتراط نتيجه قراردادهايي چون هبه، صلح يا بيع در قرارداد اجاره است كه از نظر فقيهان اشكال دارد.
مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه پرسشي را درباره اجاره به شرط تمليك از مراجع بزرگوار تقليد استفتا كرده است. اغلب مراجع بين شرط نتيجه و شرط فعل تفصيل قائل شده، اوّلي را باطل، و دومي را صحيح دانسته‌اند. متن سوال و جواب بدين قرار است.
سوال: ملكي به‌صورت مشاركت خريده مي‌شود و سپس يكي از شركاء سهم خود را به شريك ديگر اجاره به‌شرط تمليك مي‌دهد؛ به‌طوري كه بعد از پرداخت تمامي اقساط (كه طبعاً بيش از پولي است كه شريك براي آن سهم داده بود، قسمت مورد اجاره به ملكيت مستاجر درمي‌آيد. بفرماييد: آيا مي‌توان اين‌كار را كه در بانك‌ها يا شركت‌ها (اشخاص حقوقي) و بعضاً به‌وسيله اشخاص حقيقي صورت مي‌گيرد راهي شرعي براي تخلص از رباي قرضي دانست؟
جواب: يكي از مراجع در جواب مساله مي‌فرمايد:
اگر مقصود آن است كه تمليك به‌نحو شرط نتيجه باشد به اين معنا كه بعد از پايان‌يافتن مدّت اجاره خود به خود به ملكيت مشتري و مستاجر درآيد، صحت آن مشكل است؛ لكن اگر مقصود اين باشد كه ملك را اجاره دهد مشروط به آن‌كه در پايان مدّت اجاره مالك هبه كند يا صلح كند يا به مبلغ بسيار ناچيز به تملك مستاجر درآورد، اين‌كار صحيح است و شرط اشكالي ندارد و فرقي بين افراد حقيقي و حقوقي نيست والله اعلم.
ساير مراجع بزرگوار تقليد نيز پاسخي مشابه اين داده‌اند (مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه: ۱۳۸۱: ج ۱، ص ۲۷ ـ ۲۹).
افزون بر ابهام در تعيين شرط فعل يا شرط نتيجه‌بودن اجاره به شرط تمليك در قوانين ايران ابهام‌هاي ديگري نيز در قوانين و آيين‌نامه‌هاي اجرايي قرارداد اجاره به شرط تمليك وجود دارد. برخي از اين ابهام‌ها عبارتند از:
ـ اگر به دلايلي مستاجر نتواند چند قسط از اجاره‌هاي نهايي را بپردازد يا در پرداخت آن‌ها تاخير كند، وضعيت ملكيت عين مستاجره چه مي‌شود.
ـ اگر موجر بعد از پايان اقساط حاضر به تمليك نشد، تكليف مستاجر چيست؟
ـ اگر بعد از پايان اقساط تا زمان تمليك، مدّت‌زماني طول بكشد و عين مستاجره نمائاتي داشته باشد، نمائات متعلق به كيست؟
ـ اگر به هر دليلي قرارداد اجاره به شرط تمليك در اثناي قرارداد (براي مثال بعد از پرداخت سه سال اجاره بها) فسخ شود، حقوق طرفين چگونه است؟
به‌نظر مي‌رسد با توجه به گسترش قرارداد اجاره به شرط تمليك در معامله‌هاي بانك‌ها و شركت‌هاي ليزينگ و ساير موسسه‌هاي اقتصادي لازم است مسوولان امر از سياستگذاران اقتصادي و قانونگذاران، ابعاد حقوقي قرارداد اجاره به شرط تمليك را معين و مصوب كنند تا در موارد نياز به آن مراجعه شود.
صلح (ضع و تعجّل)
در معاملات مدّت‌دار مانند بيع نسيه، سلف، اجاره، قرض و ... كه مديون متعهد است بدهي خود را طبق زمان‌بندي معين بپردازد، گاهي مديون علاقه دارد در مقابل كم‌كردن بخشي از بدهي، دين خود را زودتر از موعد مقرر بپردازد؛ چنان‌كه گاهي طلبكار دوست دارد در برابر دريافت زودتر از سررسيد از بخشي از بدهي صرف‌نظر كند. اين موضوع از زمان امامان محل بحث بوده و در رواياتي سوال شده است؛ براي نمونه به دو مورد اشاره مي‌شود.
محمد بن مسلم در روايت صحيحي از امام باقر نقل مي‌كند:
از امام باقر در مورد شخصي سوال شد كه دين مدّت‌داري بر عهده دارد. طلبكار نزد وي مي‌آيد و مي‌گويد: فلان مقدار بدهي‌ات را نقد بپرداز تا از بقيه‌اش صرف‌نظر كنم. يا مي‌گويد مقداري را نقد بپرداز تا نسبت به باقي آن مهلت را اضافه كنم. امام فرمود: مادامي كه به اصل بدهي (سرمايه) چيزي اضافه نكند، اشكالي ندارد. خداوند مي‌فرمايد: ''براي شما است سرمايه‌هايتان، نه ستم كنيد و نه بر شما ستم شود (بروجردي، ۱۴۱۰ق: ج ۱۸، ص ۳۳۷).
شبيه همين حديث را حلبي به سند صحيح از امام جعفر صادق نقل مي‌كند (همان).
در روايت ديگري از امام صادق نقل شده است:
از ايشان سوال شد: مردي از كسي طلب دارد و قبل از فرا رسيدن موعد به او مي‌گويد: نيمي از بدهي را زودتر بده تا نصف ديگر را واگذارم. آيا اين عمل براي هر يك از آن‌دو جايز است؟ آن حضرت فرمود: بلي (همان).
همين مضمون در روايات ديگري نيز نقل شده است (حرّ عاملي، ۱۹۸۳م: ج ۱۲، باب ۴، ح ۱ و ۲).
فقيهان شيعه به استناد روايات مذكور با اصل كاهش مبلغ بدهي در مقابل پرداخت زودتر از سررسيد موافق هستند و در تصوير فقهي آن راهكارهايي پيشنهاد مي‌دهند (موسوي خميني، ۱۴۰۱ق: ج ۱، ص ۵۳۵) برخي از آن‌ها عبارتند از:
۱. صلح، به اين بيآن‌كه طلبكار و بدهكار بر كاهش بخشي از بدهي در قبال تعجيل در پرداخت مصالحه مي‌كنند.
۲. ابراء، به اين بيآن‌كه طلبكار در قبال دريافت زودتر از سررسيد، بخشي از بدهي را ابرا (صرف‌نظر) مي‌كند.
۳. هبه، به اين بيآن‌كه طلبكار در قبال دريافت زودتر از سررسيد، بخشي از بدهي را هبه مي‌كند (مي‌بخشد).
۴. خريد دين، به اين بيآن‌كه بدهكار بدهي مدّت‌دار خود را در مقابل مبلغي كمتر از بدهي خريد مي‌كند.
از آن‌جا كه در روايات روي رابطه خاصي تاكيد نشده و اصل عمل مجاز شمرده شده است، طرفين مي‌توانند براساس هر يك از راهكارهاي پيش‌گفته رفتار كنند.
شايان ذكر است كه كاهش مبلغ بدهي در مقابل پرداخت زودتر از سررسيد گرچه به‌صورت ساده و ابتدايي بين مردم به‌ويژه تاجران شايع است، در متون حقوقي ايران تعريف روشني از آن ارائه نشده و ابعاد حقوقي آن تبيين نشده است. مناسب است همانند قرارداد اجاره به شرط تمليك، قرارداد صلح (ضع و تعجل) نيز با استفاده از روايات و متون فقهي تنظيم حقوقي شده، ابعاد گوناگون آن قانونگذاري شود.
توضيح اين است كه اين نوع تنزيل كه در اصطلاح به آن ''ضع و تعجّل'' مي‌گويند، با تنزيل بدهي نزد شخص ثالث متفاوت است. در تنزيل متعارف طلبكار طلب مدّت‌دار خود را به شخص ثالثي به مبلغي كمتر از مبلغ اسمي بدهي مي‌فروشد كه در متون حقوقي و قوانين ايران از آن به ''خريد و فروش دين'' ياد مي‌شود؛ در حالي كه در تنزيل پيشنهادي (ضع و تعجل) طلبكار با خود بدهكار معامله مي‌كند؛ هر چند ممكن است اين معامله در قالب خريد و فروش دين يا صلح يا ابرا به شرح پيشين باشد. پيشنهاد مقاله استفاده از قرارداد صلح است به اين معنا كه بدهكار و طلبكار مصالحه مي‌كنند كه مقداري از بدهي كاهش داده شود در مقابل زودتر از سررسيد يا سررسيدهاي مقرر تصفيه شود.
نتيجه‌گيري و پيشنهادها
گرچه رشد شركت‌هاي ليزينگ ايران تا سال ۱۳۸۰ خيلي چشمگير نبود، از آن سال به بعد در اثر گسترش فرهنگ ليزينگ و استقبال مردم، رشد قابل توجهي يافته و انتظار است در سال‌هاي آتي حجم قابل توجهي از معاملات اعتباري را به خود اختصاص دهند. بر اين اساس، نكاتي به‌صورت نتيجه‌گيري و پيشنهادها ارائه مي‌شود.
۱. هدف اين مقاله بررسي موضوع خاصي از فعاليت‌هاي شركت‌هاي ليزينگ يعني بررسي فقهي و حقوقي معاملات اين شركت‌ها در تعامل با مشتريان است و بررسي ابعاد ديگر چون نقش اقتصادي شركت‌ها در بازار پول و سرمايه و توليد و شيوه‌هاي تجهيز منابع مالي شركت‌هاي ليزينگ به مطالعات ديگري نياز دارد.
۲. هدف اين مقاله دفاع از عملكرد شركت‌هاي ليزينگ نيست؛ چون افزون بر ابهام‌هاي حقوقي از جهت نرخ‌هاي سود نيز مي‌تواند مورد نقد قرار گيرند. به‌نظر مي‌رسد شركت‌هاي ليزينگ، با استفاده از مزيت قدرت چانه‌زني در تعامل با توليدكنندگان بايد به جايي برسند كه قيمت نهايي محصول واگذار شده از طريق ليزينگ براي مشتري در مقايسه با قيمت نقدي آن، حداكثر در حدّ نرخ سود تسهيلات بانكي تفاوت داشته باشد. اين در حالي است كه در شركت‌هاي ليزينگ ايران، نرخ سود چند درصد بالاتر از نرخ سود تسهيلات است. طبق آمارهاي منتشره، نرخ سود شركت‌هاي ليزينگ در دنيا حدود ۳ درصد است؛ يعني پايين‌تر از نرخ سود به‌وسيله تسهيلات بانكي دنيا قرار دارد (نجفي علمي، ۱۳۸۵: ص ۱۶).
۳. روش معاملاتي فعلي شركت‌هاي ليزينگ و شيوه محاسباتي آن‌ها به‌گونه‌اي است كه در مقابل وضعيت‌هاي گوناگون و متنوع مشتريان انعطاف لازم را ندارد و اين مانع بزرگي در مقابل گسترش شركت‌هاي ليزينگ است.
به‌نظر مي‌رسد با انتخاب تركيبي از قرارداد اجاره به شرط تمليك به‌صورت قرارداد پايه و قرارداد صلح (ضع و تعجّل) به‌صورت قرارداد متغير و انتخاب شيوه محاسباتي متناسب انعطاف لازم را به‌دست آورد.
۴. به‌منظور جلوگيري از سوء استفاده افراد فرصت‌طلب و پيشگيري از تكرار جريان شركت‌هاي مضاربه‌اي، لازم است بانك مركزي، هيات دولت و مجلس شوراي اسلامي چارچوب قانوني فعاليت شركت‌هاي ليزينگ را تهيه و تصويب كنند.

منابع و مآخذ
۱.فرهنگ، منوچهر، فرهنگ بزرگ علوم اقتصادي، تهران، نشر البرز، ۱۳۷۱ش.
۲.گلريز، حسن، فرهنگ توصيفي اصطلاحات پول، بانكداري و ماليه بين‌المللي، تهران، فرهنگ معاصر، ۱۳۸۰ش.
۳.خعلت‌بري، فيروزه، مجموعه مفاهيم پولي و بانكي و بين‌المللي، تهران، شباويز، ۱۳۷۱ش.
۴.ميري، سيّدحسين و حبيبي، پيمان، بررسي تطبيق ليزينگ در چرخه اعتباري كشور، مجموعه مقالات پانزدهمين كنفرانس سالانه سياست‌هاي پولي و ارزي، تهران، پژوهشكده پولي و بانكي، ۱۳۸۴ش.
۵.خدابخشي، عبدالله، استقلال و پيوند حقوق مدني و كيفري، تهران، فكرسازان، ۱۳۸۴ش.
۶.هدايتي، سيّدعلي‌اصغر، عمليات بانكي داخلي ۲۰۰، تهران، موسسه عالي بانكداري ايران، ۱۳۸۱ش.
۷.مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه، مجموعه آراي فقهي قضايي، قم، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، ۱۳۸۱ش.
۸.بروجردي، سيّدحسين، جامع احاديث الشيعه، قم، چاپخانه علميه، ۱۴۱۰ق.
۹.حرّ عاملي، محمد بن حسن، وسائل‌الشيعه، بيروت، دار احياء التراث العربي، ۱۹۸۳م.
۱۰.خميني، روح‌الله، تحريرالوسيله، بيروت، دارالتعارف‌للمطبوعات، ۱۴۰۱ق.
۱۱.نجفي‌علمي، كاظم، ''قراردادهاي ليزينگ يادآور عهدنامه تركمنچاي''، روزنامه دنياي اقتصاد مورخ ۱/۳/۱۳۸۵.

تحصيل دليل در حقوق كيفري

dadjoo — Sat, 27 Dec 2008 17:01:18 GMT

تحصيل دليل در حقوق كيفري

علي فرخنده دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم شناسي - به نقل از سايت www.dadsetani.ir

سرآغاز :
تحصيل دليل از محوري ترين موضوعات حقوي ، بويژه حقوق كيفري است . آثار تحصيل دليل اهميت بسياري دارد كه در برخي موارد به دليل نقض در تحصيل دلايل ، ممكن است شخص ماه ها ي سالهاي متمادي در بازداشت به سر برد و پس از مدتي تبرئه شود. يك اظهار اطلاع ناصحيح ،گزارشي خلاف واقع، نوشته اي مجعول ، شهادتي دروغ يا اظهار نظر كارشناسي بي دقت يا منحرف ، ممكن است قاضي را به اشتباه بكشاند و زمينه محكوميت بيگناهي را فراهم كند كه تاكيد رئيس قوه قضاييه بر ضرورت پايبندي به حقوق شهروندي و احترام به آزادي هاي اشخاص در تمام مراحل دادرسي ، ضرورت و اهميت پرداختن به موضوع تحصيل دليل را اشكار مي كند.

مباني تحصيل دليل :
براي هر موضوعي قطعاً مباني وجود دارد كه ضرورت هاي وجودي آن را ايجاب مي كند. در مباني ، ما از « هستها» سخن مي گوييم و از « هستها» ، « بايدها» را انتزاع مي كنيم. به عبارت ديگر ، هستها « مبنا» هستند و بايد ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر آزادي اراده در تحصيل دليل است و هر دليلي كه با روشي نامعقول به دست آمده باشد خدشه اي بر « بايد» ؛ يعني اصل وارد مي كند؛ اما برخي مواقع » مبنا» بر خلاف اصل است . يعني واقعيت موجود، اصل رارعايت نكرده ست. با توجه به اين كه نبايد ازطريق نامتعارف دليل را با توجه به « اصل توضيح داده شده » كسب كرد؛ اما گاه با مصلحت هايي كه در نظر گرفته مي شود، مبنا راتوجيه مي كند واصل ، با وجود اين كه رعايت نشده ، قانوني يا مشروع جلوه مي نمايد. مانند متهمي كه دستگير شده است ؛ اما نمي توان دلايل معقولي براي اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگيري آن در جامعه و اقناع افكار عمومي متوسل به استثنائاتي در تحصيل دليل مي شويم.
در ابتدا پيرامون مباني صحت دليل و جمع آوري دلايل به روش معقول ، به اختصار به ديدگاه هاي مختلف اشاره مي كنيم تا مشخص كنيم كه در هيچ شرايطي ، با توجه به اين مباني ،ما به آنها خواهيم پرداخت ، نبايد اصل را فداي استثنائات كرد.

ديدگاه جامعه شناسي
اعتماد اجتماعي يكي از مباحث عمده جامعه شناسي است. اعتماد به عنوان مبنايي براي نظم اجتماعي در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحليل است . به طور كلي ، اعتماد اجتماعي صورتي از روابط اجتماعي است كه سبب تثبيت بخش نظم اجتماعي مي شود. نظم اجتماعي بر اساس رعايت قوانين و مقررات ايجاد مي شود و رعايت قوانين به عهده افراد جامعه است و اين امر ميسر نخواهد بود، مگر آن كه اعتماد اجتماعي در جامعه گسترش يابد. وجود عدالت اجتماعي و احساس امنيت و آزادي ، متغيرهايي هستند كه بيشترين نقش را در اعتماد اجتماعي دارند. به گونه اي كه هر چه اعضاي جامعه احساس عدالت بيشتري كنند، براي جامعه و نظام ، مقبوليت و مشروعيت اجتماعي و سياسي بيشتري را قائل خواهند بود و براي آنها حركت در مسيرهاي پذيرفته شده مورد اجماع اهميت بيشتري خواهد داشت و بي نظمي در روابط اجتماعي ظهور كمتري پيدا مي كند. يكي از راه هاي تقويت اعتماد اجتماعي ، حفظ حقوق افراد است وحفظ كرامت انساني و رعايت آزادي هاي فردي از حقوق اجتماعي افراد محسوب مي شود كه براي دستيابي به عدالت اجتماعي به آن نيازمنديم . متهم نيز به عنوان جزئي از اجتماع انساني از حقوقي برخوردار است كه يكي از آنها ، تحصيل دلايل عليه و به شيوه اي كاملاً مقبول و انساني است كه جامعه آن را پذيرفته باشد و همچنين سعي در جمع آوري دلايل له او در راستاي حفظ اصل برائت.

ديدگاه ارزش شناسي:
در تحصيل دلايل ، شرايط تحقيق بايد به گونه اي باشد كه اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا كه آزادي جزئي از عدالت است و عدالت حكم مي كند چنين شرايطي براي تمامي افراد فراهم باشد .
پيشينيان ، عدالت را ايفا و استيفاي حقوق تعريف كرده اند. اگر اين تعريف رابپذيريم، آزادي از حقوق انسان ها محسوب مي شود و در دل عدالت جاي مي گيرد. اساساً فيلسوفان معتقدند كه ما هر تعريفي از عدالت ارائه كنيم ، به قصه آزادي خواهيم رسيد. به عبارتي روشن تر ، اين دو در آغوش يكديگر قرار مي گيرند و همزيستي مسالمت آميز دارند؛ چرا كه انسان به حكم انسان بودنش نمي تواند به اين امرشريف و زيبايي اعتنا باشد.

عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگي است كه ما در اين جهان داريم تا اين زندگي مطلوب تر و انساني تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت كلي تر ، تمامي افراد به حقوق خود برسند. اين كه گفته مي شود آزادي خوب است ،تنها به اين دليل نيست كه جزئي از حقوق ماست ؛ بلكه آزادي به عنوان بخش عظيمي از اجزاي عدلت ، دسترسي به راستي و حقيقت را آسان تر مي كند.

به عبارت روشن ، در يك محيط بازجويي كه به متهم گفته مي شود بايد به چه چيزهايي اعتراف كني ، ديگر راهي براي كشف حقيقت وجود ندارد. بنابراين يكي از دلايل احتياج ما به عدالت، نياز به كشف حقيقت است . براي كشف حقيقت ، بايد شيوه هاي عادلانه و محيطي سالم براي متهم فراهم شود.

ديدگاه قانوني:
قانون اساسي در اصولي بر اين امر تاكيد كرده است . از جمله در زمينه تحصيل دليل در اصلي بر استقلال قضات تاكيد كرده است تا هنگام جمع آوري دلايل هيچ مقامي نتواند بر او نفوذ كند. مجموعه قوانين آيين دادرسي كيفري ،رعايت صحت امانت را در كسب دليل پيش بيني كرده است كه مي توان به ضرورت تنظيم كتبي تحقيقات از سوي بازپرس يا دادياران ، حق سكوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و اداي شهادت نزد قاضي و بي اعتباري آن در غير از جلسه تحقيق قضايي يا دادرسي و.. كه در راستاي حفظ حقوق متهم است ، با اين وجود قوانين موجود كافي نيست و شايد دليل آن تاكيد عده اي بر پيروي از اصل آزادي جست و جوي دليل در امور كيفري است تا موجب اختلال در كار تحقيق قضايي نشود و دست قاضي را در مبارزه عليه بزهكاران نبندد.

مبحث نخست :چند پرسش مطرح مي شود و آن ، اين كه آيا دلايلي كه به عنوان ابزار و وسيله اثبات يا انتساب استفاده مي شود، در تحصيل آن موارد قانوني رعايت شده است و آيا مشمول اصل صحت تحصيل دلايل قرار مي گيرد؟

براي شروع هر شكايت كيفري به ارائه دلايلي نياز داريم . از لحظه شروع تحقيقات تا زمان تفهميم اتهام و مراحل ديگر ، بايد اصل رعايت صحت امانت در تحصيل دليل مورد نظر قرار گيرد. اصل اوليه براي شروع به احضار متهم ، داشتن دلايل كافي و مستند است كه در جمع آوري آن ، رعايت در صحت تحصيل دليل شده باشد. به عبارت ديگر نمي توان به صرف يك شكايت يا گزارش ضابطان ، فردي را احضار كرد و اين از سياق ماده ۱۲۴ قانون آيين دارسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۱۳۷۸ به وضوح استنباط مي شود. بنابراين ، اين كه مشاهده مي شود به صرف شكايت شاكي ، اين دستور ذيل شكواييه به كلانتري داده مي شود، مبني بر اين كه « طرفين باهم حضور به هم رسانند» صحيح به نظر نمي رسد؛ چرا كه اگر شكايت شاكي را دليلي براي احضار متهم بدانيم ، ما در تمام پرونده ها شكايت شاكي را داريم و شخص با يك شكايت ساده مي تواند آزادي افراد رابه مخاطره اندازد و اين بر خلاف اصول و قانون اساسي است و اگر اين رويه را بپذيريم ، ماده ۱۲۴ اين قانون ، ماده اي عبث خواهد بود. در حالي كه نمي تون اين مطلب را به قانونگذار نسبت داد.

بنابراين براي جمع آوري دلايل لزوماً نبايد شخص را احضار كرد؛ چرا كه بدون حضور متهم نيز مي توان از طرق متعارف ، محسوس يا نامحسوس به جمع آوري ادله پرداخت و هدف از وضع ماده ۱۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب درامور كيفري مصوب ۱۳۷۸ نيز بيان چنين موضوعي بوده است . در تفهيم اتهام بايد موضوع اتهام و دلايل آن را به طور صريحي به متهم اعلام كند و فعل ارتكابي را به او تفهيم نمايد نه عنوان فعلي ارتكابي را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالي نزدش به امانت بوده و عودت نمي دهد، نبايد به او گفته شود شما متهم به خيانت در امانت هستيد؛ بلكه بايد به او گفته شود كه فلان شخص ادعا مي كند كه مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمي دهيد. شما چه دفاعي از خود داريد؟ چرا كه تفهيم اتهام به اين شكل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتري قرار مي دهد.

دلايل بصراحت بايد به متهم اعلام شود و نبايد به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلكه بايد مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود كه از حقوق هر متهمي است ، بپردازد و مسائلي از اين قبيل.در اين موارد هر گاه يكي از موارد قانوني رعايت نشود، به نظر بايد تحقيق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دليل تحصيل شده از مسموعات و دليل معطوف به يك شهادت قبلي مردود است.
همان طور كه قبلاً گفته شد، هنگام بازجويي از متهم بايد او داراي اراده آزاد باشد و هر گونه عملي كه به اراده متهم خللي واردكند، باعث بطلان تحقيقات مي شود. بنابراين هر گونه اقرار مبتني بر شكنجه يا هر نوع خشونت فيزيكي، سلب قوه اختيار از طريق روشهاي منع شده مانند هيپنوتيزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقيقات مي شود.

پرسشي كه در اينجا مطرح مي شود، اين است كه آيا اظهاراتي كه از طريق استماع نوارهاي ضبط صورت يا مكالمات تلفني به دست مي آيد، معتبر است؟

برخي استادان معتقدند كه قضات هنگام قبول نتايج به دست آمده به اين مطلب تصريح كرده اند كه اگر متهم اظهارات قبلي خود را تاييد كرده قانون آن را مورد ايراد و اعتراض قرار نداده باشد، مي توان آنها را پذيرفت. جالب اينجاست كه دادگاه انتظامي الجزاير ،در مورد استفاده از ضبط صوت گفته است : « گر چه هنوز اين وسيله كسب دليل وارد عرف نشده است ؛ ولي در كار قضاوت داراي همان ارزشي است كه اطلاعات و گزارش هاي ژاندارمري واجد مي باشند. ضبط مغناطيسي مذكور هنگامي كه بر ديگر قراين افزوده مي شود، موجد قرينه اي كه دادگاه مي تواند اعتقاد باطني خود را متكي به آن كند. »

همان طور كه در مباني تحصيل دليل گفته شد، به نظر مي رسد هر زماني كه اراده ازاد براي اقرار به جرمي وجود نداشته باشد، نمي توان چنين مواردي را پذيرفت و اين گفته كه « .. هر آن چه را كه در ضبط صوت يا مكالمات تلفني گفته ام، تاييد مي نمايم... » نمي تواند ملاك درستي باشد و چنين شخصي بايد در محضر دادگاه و در زمان دادرسي پس از تفهيم اتهام و ارائه دلايل از سوي قاضي محكمه به جرم خود اعتراف كند؛ چرا كه اراده ازاد تنها به اين معنا نيست كه شخص بدون اجبار اظهاراتي را بيان كند؛ بلكه اگر شخص هنگام مراوادت خصوصي خود اظهاراتي رابيان كره باشد كه در جلسه دادرسي ان را بيان نكند نمي توان او را داراي اراده آزاد فرض كرد؛ زيرا اقرار زماني داراي آثار قانوني است كه متهم بااطلاع از اتهام خود طي دادرسي ونزد قاضي و با رعايت طرق صحيح تحصيل دليل و ارزيابي و بررسي آن به جرم خود اعتراف كند و عدم تصريح قانون به منزله اعتبار آن نيست .

آيا اقراري كه ازطرق نا مشروع كسب شود، معتبر است يا مي تواند براي قاضي علم آور باشد؟

آيت الله العظمي سيد علي خامنه اي در اين زمينه مي فرمايند: « صرف اقرار يا شهادت تحميلي مادام كه موجب علم نشود، اعتباري ندارد و اگر قراين موجب علم قاضي شود، اعتبار خواهد داشت.»
آيت الله العظمي محمد فاضل لنكراني نيز مي گويند: « اگر علم براي قاضي حاصل شد، حجيت مربوط به علم قاضي است نه اقرار با تهديد و ضرب ؛ اما گرفتن اين نحوه اقرار به هيچ وجه جايز نيست و وجود قراين مجوز آن نمي باشد.» و در پايان آيت الله العظمي مكارم شيرازي معتقدند :« بي شك اقراري معتبر است كه بدون فشار و تهديد انجام شود؛ ولي اگر اقرار گيرنده مرتكب خلاف شود و اقراري با فشار بگيرد؛ ولي بعداً با قراين روشن ثابت شود كه اقرار كننده حقيقت را افشا كرده است ، معتبر است .»

در هر حال پذيرفتن اقراري كه اعتبار قانوني دليل را ندارد،تحت عنوان « قرينه » ؛ اگر چه براي قضاوت و اجراي عدالت ، لازم و مفيد تشخيص داده شود، موجب مي شود در تحصيل دليل توسل به طرق نامشروع و غير صادقانه تعميم يابد. درنتيجه به حقوق فردي صدمه و لطمه بزند كه بايد با چنين نظري موافق بود؛ چرا كه دادن چنين اختياراتي در تحصيل دليل به قضات ممكن است سبب گسترش طرق نامشروع گردد.
اگر متهمي بر اثر پرسشهاي تلقيني يا اغفال يا تهديد اقرار به جرم كند،آيا چنين اقراري داراي ارزش اثباتي است ؟

ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مقرر مي دارد كه « .. پرسشهاي تلقيني يا اغفال يا اكراه و اجبار متهم ممنوع است.. »
از برخي روايات بر مي آيد كه حضرت علي ( ع) در بعضي موارد ، روشهايي را براي گرفتن اعتراف از متهم به كار برده است كه ممكن است نوعي تهديد يا اغفال محسوب شود. در يك مورد زني عليه زن ديگري اتهام عمل منافي را مطرح كرده بود. حضرت بر خلاف واقع به شاهد مي فرمايند: « اتهام زننده اي از ادعاي خود برگشته است . حال اگر تو حقيقت را نگويي با اين شمشير گردنت را خواهم زد» كه شاهد حقيقت ماجرا و توطئه اتهام زننده عليه متهم را فاش مي كند.

آيت الله العظمي فاضل لنكراني مي گويند: « در صورت قضاوت هاي مزبور اين نكته را توجه داشته باشيد كه در برخي موارد مذكور حضرت از واقع اطلاع داشته است و براي اين كه مستند قضايي رايجاد كند، اين گونه عمل مي كرده است .

بنابراين در موارد ديگر ،قضات نمي توانند اين گونه عمل كنند. اقرار اگر از روي اغفال و پرسشهاي تلقيني باشد، معتبر است و خلاف شرع نيست تا موجب تعزير باشد. » آيت الله العظمي نوري همداني معتقدند: « اگر اقرار از طريق اجبار و اكراه باشد، داراي ارزش و اعتبار نيست و در مواردي مانند سرقت ، برخي علما فرموده اند كه باضرب هم اثبات مي شود حد جاري مي گردد، به آن دليل كه استرداد عين مسروقه رادليل دانسته اند وهمين موضوع را هم صاحب جواهر نمي پذيرد؛ چون ممكن است عين مسروقه به عنوان امانت ياعاريه نزد وي بوده باشد؛ اما شيوه داوري حضرت علي (ع) همراه با اجبار و اكراه نيست ؛ بلكه نوعي تدبير و زيركي ست كه براي كشف حقيقت انجام مي شده و از نظر شرعي هيچ اشكالي ندارد؛ البته چنين اقراري اگر سبب علم قاضي شود؛ او بر اساس علمش به آن عمل مي كند.» آيت الله العظمي مكارم شيرازي مي فرمايند: « اجبار و اكراه و توسل به دروغ و خلاف گويي براي گرفتن اقرار مجاز نيست ... »[

همان طور كه اشاره شد ، تعارضي ميان برخي اراي فقهي و ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسي كيفري ديده مي شد. در حالي كه برخي فقها معتقدند ، اقراري كه از روي اغفال و پرسشهاي تلقيني باشد ،معتبر است . قانون اين موارد را نفي كرده ست . به نظر مي رسد در پرسشهاي تلقيني هم به نوعي به اراده آزاد متهم خدشه وارد شود و همان طور كه مراجع عظام لنكراني و همداني فرموده اند، قضاوت هاي حضرت علي نوع خاصي هسند كه حضرت با توجه به معصوم بودنش و اطلاع از واقع از چنين روشي استفاده كرده است .
هر چند ماده ۱۲۹ قانون مذكور نقص دارد؛ زيرا بيان نكرده است كه اغفال يا طرح پرسشهاي تلقيني چه اثري بر اقرار متهم مي گذارد؟ يا اين كه با وجود تخلف در مقام تحقيق ، آثار اقرار چگونه است ؟

حقوقدانان در اين زمينه نظريات در خور توجهي ارائه كرده اند. « لاروش فلاون » مي گويد: « براي قضات به دليل جست و جو و كشف حقيقت جنايات و جرايم ،توسل به دروغ مشروع مجاز است .. و منشا اين مشروعيت حقوق الهي و انساني است. » اما « ژوس » معتقد است كه « قاضي بايد از به كار بردن حيله و نيز سخن مزورانه به منظور غافلگير كردن متهم پرهيز كند.. و چنانچه كشف حقيقت، مستلزم استفاده از مهارت و تردستي فراون باشد، اين امر همواره بايد بدون فريب و افغال و به گونه اي انجام شودكه بزهكار را از نمايش هاي ساختگي و وحشت زا نترساند يا سبب دادن وعده اي دروغين به وي نباشد. خلاصه آن كه قاضي هرگز نبايد مرتكب عملي بر خلاف عدالت شود، و گرنه مستوجب كيفر خواهد بود» با توجه به اصول كلي بايد از آن دسته از نظرات فقها وحقوقدانان تبعيت كرد كه چنين دلايلي را فاقد اثر مي دانند ؛ چرا كه وجه مشترك اين روشها اين است ك به اراده آزاد انسان صدمه مي زنند و در نتيجه به صحت مباني تحصيل دليل لطمه وارد مي كنند.

مبحث دوم

اين مبحث درباره اقناع وجدان قاضي از طريق دلايل است كه آيا دلايلي كه جمع آوري شده مي تواند به طور متعارف اتهام را به متهم منتسب كند؟ دامنه علم قاضي تا كجاست ؟

بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا از ۲ سيستم تحصيل دلايل پيروي مي كنند؛ نخست ، سيستم مبتني بر دلايل قانوني كه قواعد ثابتي را مقرر مي دارد و به قاضي نشان مي دهد كه حكم جزايي را بر اساس كدام سنخ دلايل استوار نمايد؛ يعني مقنن مواري را به عنوان دلايل اثبات دعوا احصا كرده است وقاضي بايد د ليل اثبات جرم را محدود به موارد ذكر شده در قانون كند. ديگري سيستم دلايل معنوي يا اقناعي است كه وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اثر آن بر وجدان دادرس است . امروزه بيشتر نظامهاي جزايي به سوي اين سيستم حركت مي كنند و قاضي رادر ارزيابي دلايل وحتي ميزان كارآيي و دلايل ازاد مي گذاشته اند . عده اي در دفاع از اين سيتسم معتقدند كه اگر قاضي ملزم به رعايت دليل قانوني شود بر استقلال ۲ قوه قضاييه و مقننه لطمه وارد مي شود، بنابراين استقلال قوه قضاييه از طريق رعايت سيستم دلايل معنوي يا اقناع قاضي شكل مي گيرد.

بايد توجه داشت كه در اين نظام ، قاضي به طور مطلق آزاد نيست و علم خود را بايد بر دلايل استوار مبتني كند و مستنداتي را درج نمايد كه نوعاً علم آور است ، در غير اين صورت در مراحل بالاتر راي نقض مي شود. اكنون بايد ديد چه استناداتي علم آور محسوب مي شود؟ اگر متهم اقرار به جرم خود كند يا شهود با شرايط قانوني شهادت به ارتكاب جرم از سوي متهم دهند؟، اين موارد نيز مي تواند جزو علم قاضي محسوب شود.

با اين توضيح كه اين علم جدا از اقرار يا بينه محسوب نمي شود. چنانچه مستند علم قاضي اقا رير متهم باشد، احكام خاص اقرار را دارد. لازم به يادآوري است كه قاضي نمي تواند در مواردي كه اقرار موضوعيت دارد آ نرا نپذيرد، مگر اين كه با مواردي كه نوعاً براي او علم حاصل مي كند، به اين نتيجه رسيده باشد كه اقرار بدرستي صورت نگرفته است يا مقر داراي شرايط مصرح در قانون نيست؛ چرا كه در مواردي كه قانون ، خود دلايلي را به عنوان اثبات جرم مصرح كرده ، ازنظام دلايل قانوني تبعيت نموده و قاضي ملزم به رعايت آن است .

در ادامه به بحث امارات و قراين كه نوعاً براي قاضي علم آور است ، اشاره مي كنيم . امارات قانوني ، اوضاع و احوالي است كه مقنن دليل بر امري قرارداده است. به عنوان مثال، درامور كيفري مي توان ماده ۳۳۸ قانون مجازت اسلامي رابه عنوان اماره قانوني تلقي كرد. به عبارت ديگر ، در اين موارد دليل مفروض است و بار اثبات دعوي بر خلاف اصل ، به عهده مدعي الععموم نيست . امارات قضايي اوضاع و احوال و قرايني است كه سبب علم يا اطمينان قاضي مي شود. به عنوان مثال، اطلاعات به دست آمده از تحقيق و معاينه محل از امارات قضايي محسوب مي گردد.

روند دادرسي به ۳ دسته تقسيم مي شود ؛ نخست تشخيص موضوع ، دوم تطبيق موضوع با قانون و سوم صدور حكم خاص.
تشخيص موضوع از وظايف دادگاه است ؛ اما بايد توجه داشت كه در برخي موارد كه اين تشخيص فني و تخصصي است ، قانون به اجبار يا به ضرورت مقرر داشته است كه مرحله تشخيص موضوع به طور جزئي و كلي به كارشناس ارجاع مي شود يا در مواردي براي اين تشخيص به معاينات محلي و اظهارات مطلعان يا شهود رجوع مي كند. مهم ترين مرحله دادرسي ، تشخيص صحيح موضوع است كه اگر اين مرحله بدرستي انجام نشود، حتي اگر تطبيق موضوع باقانون كاملاً صحيح باشد، در مراحل بالاتر ، حكم به دليل عدم احراز صحيح موضوع نقض مي شود.

اگر آراي ديوان عالي كشور را بررسي كنيم ، متوجه اين موضوع خواهيم شد. مانند اين كه در يك موضوع تخصصي ، قاضي بدون ارجاع امر به كارشناس ،موضوع را احراز كند. به عنوان مثال يكي از شعب دادگاه نظامي به اتهام جعل اسناد ،افرادي را محكوم كرده بود كه ديوان عالي كشور با چنين استدلالي حكم را نقض نمود : « با توجه به اين كه از اسناد مالي ، كارشناسي به عمل نيامده و در مورد جاعل استكتاب نشده از اين رو دادنامه تجديد نظر خواسته را نقض و.. » يا در موردي ديگر ، يكي از شعب دادگاه نظامي ، ماموري را با توجه به اين كه مقدار نسبتاً زيادي پول در اختيار داشته و مدتي هم به مرخصي نرفته و پول هم از جايي برايش حواله نشده ، او را به اتهام اخذ رشوه مجرم دانسته و براي او مجازات تعيين كرده است . ديوان عالي كشور در راي خود چنين مي نويسد : « .. نظر به اين كه در پرونده دليل و بينه شرعي كه نشانگر اين باشد كه وجوه كشف شده از متهم از طريق اخذ رشوه به دست آمده ، موجود نيست و صرف نگهداري و جوه بزه انتسابي را ثابت نمي كند، بنابراين راي صادر شده مخدوش و... »

لازم به ذكر است كه در بحث دلايل بايد به ۲ مرحله اثبات و ثبوت توجه ويژه اي شود. در مرحله ثبوت چنين فرض مي شود كه اركان تحقق نهادي فراهم شده است ؛ اما در مرحله اثبات به دنبال كشف شناخت حق از طريق توسل به دلايلي هستيم كه آثار حقوقي و قضايي دارد. به عنوان مثال، اگر شخصي از فردي پولي طلب دارد، بي ترديد چنين شخصي در مرحله ثبوت و به طور واقع طلبكار محسوب مي شود؛ اما براي رسيدن به طلب خود نيازمند اثبات موضوع است.

در اين پرونده ممكن است قاضي به واقع به اين امر علم داشته باشد؛ اما برداشت اين امر تنها در مرحله ثبوت است و براي اثبات آن به دلايلي نياز دارد كه ارزش حقوقي داشته باشد؛ يعني در اين مرحله ،محقق با ابزارهاي رسيدن به واقع رو به روست . بنابراين امارات و قراين بايد از مواردي باشند كه در نوع خود ارزش اثباتي و به عبارت دقيق تر ارزش حقوقي دارند. با توجه به مطالب ياد شده كه به طور خلاصه گفته شد، در روش اقناع وجداني ، قضاي به طور مطلق آزاد نيست ؛ بكله بايد موارد را به عنوان مستند علم خود بيان كند.

نتيجه گيري
در جمع آوري دلايل ، اصل آزادي و احترام به حقوق افراد جزو جدا نشدني بازجويي ها و همچنين فرايند دادرسي است ؛ چرا كه احترام به آزادي افراد ، مورد تاكيد دين مبين اسلام است . تمام نظامهاي مردم سالار در دنيا هر گونه دليلي را كه به اراده آزاد شخص خدشه وارد كند، باطل مي دانند و پايبندي به اصل برائت در تمامي نظامهاي حقوقي ، بيانگر اهميت موضوع صحت تحصيل دلايلي است . اصل برائت از اصول خدشه ناپذيري است كه بايد در تمام مراحل دادرسي مورد توجه قرار گيرد و هيچ استثنايي نبايد ما را از توجه به اين اصل دور كند. همچنين بايد با استدلال هاي منطقي و دلايل ، اين اصل را رد كرد و با توحه به حرفه اي شدن بزهكاران ، خود را مجهز به روش كشف علمي جرايم نمود كه البته اين امر ضرورت احياي پليس قضايي را ايجاب مي كند.

همچنين ضرورت تدوين قانون ايين دادرسي كيفري كاملاً علمي ، به طوري كه حقوق هر ۳ ضلع بزه ديده، بزهكار و جامعه ( مدعي العموم) را رعايت كند، كاملاً مشهود است . بايد توجه داشت، دقت و ظرافتي كه در تدوين قانون آيين دادرسي به كار برده مي شود، از قوانين ديگر بيشتر باشد. به عنوان مثال ،بايد از وضع موادي كه اجازه آن دسته از تفسير هاي قضايي را مي دهد كه به ضرر متهم ياشاكي است ، پرهيز كرد؛ زيرا چنان كه مشهور است ، قانون آيين دادرسي كيفري ،قانون بيگناهان است .